نوشته‌ها

پایان نامه ارشد :بررسی جایگاه حقوقی قرعه و جایگاه آن در فقه اسلامی


عنوان کامل پایان نامه :

شناسایی و تبیین جایگاه حقوقی قرعه ، بررسی و جایگاه آن در فقه اسلامی

تکه هایی از این پایان نامه :

قرعه در ادبیات حقوق:

در این گفتار که به تعریف قرعه از زبان حقوقدانان می پردازیم مشاهده خواهیم کرد که حقوقدانان نیز به مانند فقها تعاریف بسیاری از قرعه در علم حقوق ارائه داده اند:

تمایز حقوق از طریق به کار بردن قرعه را گویند.

در اصطلاح حقوق و در عرف عام معنای قرعه روشن است و عبارت است از روشی که برای رفع تردید وتحیر و امکان تصمیم در جائی که ترجیحی در بین نباشد به کار برده می شود .قرعه شکل و صورت خاصی ندارد بلکه به صور گوناگون انجام گرفته و می گیرد. قرعه در اصطلاح حقوق نیز به معنای قرعه کشیدن آمده است واز آن در موارد انتخاب کارشناس یا هیئت کارشناسان از بین کارشناسان موجود و نیز تعیین مسئول پرداخت  دیه در قتل های وارد در شبه محصوره استعمال می شود۴

 

 

قرعه در لغت: به ضم قاف سکون راء و فتح عین از ریشه ((قرع)) به معنای سهم نصیب و فال زدن آمده است.

در فقه: به استهامی که با آن نصیب هر کس معلوم و تعیین می شود ((قرعه)) می گویند.

فقیهان معتقدند که قرعه بر سه نوع است که یک نوع از آن نامشروع و دو نوع دیگر آن مشروع است قرعه مشروع از قرار زیر است :

۱) قرعه برای اثبات حق یکی از طرفین در مقابل حق طرف دیگر فقیهان چنین قرعه ای را مشروع می دانند چنانکه دو کس خانه ای داشته باشند که سهم یکی از آنان یک سوم و سهم دیگری دو سوم باشد و خانه به طور کلی سه اتاق داشته باشد آنگاه گویند که اگر توافق در تقسیم حاصل نشد برای تعیین سهم کسی که یک سوم خانه از آن اوست قرعه انداخته می شود. چنانکه به طور مشخص در بیان مصادیق بیان خواهدشد.

۲) قرعه برای تطییب نفوس مانند آن که مردی در میان زنان خود قرعه می اندازد تا معلوم بدارد که کدام یک از آنان در سفر همراه وی باشند. اما قرعه از نوع سوم که نامشروع است عبارت از قرعه ای است که در مقام احقاق حق برای یک طرف و ابطال حق طرف دیگر انداخته می شود قریب به اتفاق فقیهان معتقدند که این نوع از قرعه مشروع نیست و البته فقیهان حنفیه به طور کلی قرعه و خرص و معتقدند که قرعه و جم بالغیب و مبتنی بر ظن و تخمین را نامشروع می دانند. و نمی تواند مبنای حکمی الزام آور قرار گیرد.

بنابراین قرعه از نوع سوم اگر کسی یکی از همسرانش را طلاق بدهد آنگاه خود بمیرد و معلوم نباشد که مطلقه کدام یک از آنان است و یا کسی از دو کس وجهی را طلب داشته و گفته باشد که یکی از آنان را بری کرده و معلوم نداشته باشد که مراد از شخص که ذمه اش بری شده چه کسی است در چنین فرضهایی فقیهان معتقدندکه زن مطلقه و شخص برایت یافته را نمی توان به حکم قرعه تعیین کرد از این روی قرعه را از این نوع نامشروع می دانند چرا که قرعه در اساس نباید حقی را ساقط و یا ثابت کند اما اگر به قرعه در فروض پیش گفته عمل نشود دین هیچ یک از آنها ساقط نمی شود و همچنین یکی از دو زن مطلقه شمرده نمی شوند.

برای آگاهی از نظرگاه فقیهان امامیه برخی از مصادیق قرعه در جواهرالکلام به حکم آن تصریح شده بیان می شود:

  1. قرعه در میان زنان برای بردن یکی از آنان به سفر ظاهر آن است که قرعه انداختن در میان زنان برای همراه بردن کسی از آنان در سفر مستحب است و واجب نیست و چگونگی قرعه انداختن نیز معلوم است و در یک طریق منحصر نیست.
  2. برای تعیین ولد مقر به
  3. اقراع در صورت تعارض ادله
  4. رجوع از یکی از دو وصیت به شهادت شهود و حکم قرعه
  5. مهمترین بحث مربوط به قرعه در باب قسمت است.

به این توضیح که گاهی اوقات شیء مشاع از وصفی برخوردار است که امکان تقسیم آن میان هر دو شریک وجود ندارد مثلا در ملکی چاه یا درختی واقع است که در صورت تقسیم تنها به یکی از شرکا می رسد شافعیه معتقدند ضمن آن که در چنین فرضی قیمت اضافی چاه یا درخت به نفع طرفی در نظر گرفته می شود که از آن بی بهره می ماند برای تعیین شریکی که آن درخت یا چاه باید از آن او باشد( درحصه او قرار گیرد) باید به قرعه متوسل شد اما حنفیه کلا چنین قرعه ای را رد می کنند.در قانون مدنی ایران نیز توسل به قرعه به عنوان آخرین راه حل رفع اختلاف پذیرفته شده است البته با این توضیح که قرعه زمانی در میان می آید که هیچ دلیل وجود نداشته و یا دلایل موجود طرفین در یک سطح با همدیگر چنان تعارض داشته باشند که امکان ترجیح یکی بر دیگری وجود نداشته باشد.چنان که ماده ۱۵۷ قانون مدنی مقرر می دارد (( هرگاه دو زمین در دو طرف نهر محاذی هم واقع شوند و حق تقدم یکی بر دیگری محرز نباشد باید برای تقدم و تاخر در بردن آب به نسبت حصه قرعه زد و اگر آب کافی برای هر دو باشد به نسبت حصه تقسیم می کنند.)).

دکتر کاتوزیان ذیل این ماده می نویسد: از این ماده چنین استنباط می شود که هر گاه در تشخیص حق مورد نزاع به وسیله هیچ یک از قواعد حقوقی و عقلی و عرفی نتوان راه حلی پیدا کرد آخرین علاج برای فصل خصومت توسل به قرعه است. تمسک به قرعه باید به طور محدود و استثنایی انجام شود ولی اگر هیچ جهت رجحانی در استفاده از حق برای صاحبان آن پیدا نشود استفاده از این وسیله با روح قانون موافق است.(القرعه لکل امر مشکل).

در فقه اسلامی قرعه را بر دو نوع تقسیم کرده اند:

۱) قرعه اعلامی عبارت از قرعه ای است که درباره امر واقع مسلم مظنون شده به کار گرفته می شود یعنی ابتدا واقعی بوده اما حکم آن مجهول شده است.

۲) قرعه تاسیسی عبارت از قرعه ای است که خود منشا پیدایی واقع بوده و از واقع مسلم مظنونی پرده بر نمی دارد .۱

سوالات یا اهداف پایان نامه :

پرسشهای فراوانی پیرامون موضوع تحقیق وجود دارد ، اما مهم ترین آن که در این تحقیق به دنبال پاسخ  آن خواهیم بود ، بدین قرار است:

  1. آیا قرعه به عنوان قاعده ای فقهی قابل پذیرش بوده و به عنوان دلیل در مسایل حقوق خصوصی و کیفری قابل استناد است؟
  2. قرعه چه زمانی مورد استفاده قرار می گیرد ؟

 متن فوق بخش هایی از این پایان نامه بود

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد

می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان :   شناسایی و تبیین جایگاه حقوقی قرعه ، بررسی و جایگاه آن در فقه اسلامی با فرمت ورد

دانلود پایان نامه ارشد با موضوع محاربه در حقوق فقهای شافعی و حنفی

عنوان کامل پایان نامه :

مطالعه تطبیقی محاربه در حقوق کیفری ایران و فقهای شافعی و حنفی

نظریه تنویع یا ترتیب

دسته ای دیگر از فقهای گرانقدر در اقامه اقسام چهارگانه مجازات محارب قائل به تنویع شده و عقیده دارند که قاضی در انتخاب نوع آن مخیر نیست، بلکه باید به نسبت جنایت واقع شده از سوی محارب، تعیین مجازات نماید. از جمله مرحوم آیت الله العظمی خوئی در کتاب تکلمه المنهاج و شیخ طوسی در کتب مبسوط و نهایه، شهید اول در کتاب لمعه همین عقیده را دارند.

دلایل این دسته از فقها عبارت است از:

۱- کلمه (او) در آیه شریفه فقط دال بر تخییر نیست، بلکه افاده معنی ترتیب نیز می کند. بنابراین از ظاهر آیه   می توان ترتیب در اقامه یکی از چهار نوع مجازات تعیین شده برای محارب را استنباط کرد.[۱]

۲- دلیل دوم خبر صحیحه بریدبن معاویه و خبر صحیحه بن مسلم و خبر صحیحه علی بن حسان است که ذیلاً نقل می شود:

«روی بریدبن معاویه قال: سألت اباعبدالله (ع) عن قول الله عز و جل: (انّما جزاء الذّین یحاربون الله و رسوله الی آخر آیه) قال: ذلک الی الامام یفعل ما یشاء قلت فموّض ذلک الیه؟ قال: لا، و لکن نحو الجنایه.[۲]» بریدن معاویه می گوید: از امام جعفر صادق (ع) از قول خداوند متعال در مورد آیه محاربه پرسیدم، امام فرمودند: این در اختیار امام است. آنچه که بخواهد انجام می دهد، عرض کردم: پس انتخاب نوع کیفر به امام واگذار شده است؟ امام فرمودند: نه بطور دلبخواه، بلکه به تناسب جنایت واقع شده انتخاب می نماید.

روی محمد بن مسلم عن ابی جعفر (ع) قال: من شهر السلاح فی مصر من الامصار فعقراقتص منه و نفی من تلک البلد، و من شهر السلاح فی مصر من الامصار و عقرو اخذ مال المال و لم یقتل فهو محارب، فجزاء جزاء المحارب و امره الی الامام شأ قتله و صلبه وان شأ قطع یده و رجله، قال: و ان ضرب و قتل واخذ المال فعلی الامام ان یقطع یده الیمینی باالسرقه، ثم یدفعه الی الاولیأ المقتول فیتبعونه بالمال ثم یقتلونه، قال: فقال له ابوعبیده: ارایت ان عفا عنه اولیاء المقتول؟ قال: فقال ابو جعفر (ع): ان عفوا عنه کان علی الامام ان یقتله، لانه قد حارب و قتل و سرق. قال: فقال ابوعبیده: اریت اراد اولیاء المقتول ان یأخذ وامنه الیده ویدعونه، الهم ذلک؟ قال (ع): لا، علیه اقتل[۳].

محمد بن مسلم از امام محمد باقر (ع) نقل می کند: کسی که در شهری از شهر ها سلاح بکشد و دیگری را مجروح نماید، قصاص و سپس از آن شهر تبعید می گردد. و کسی که در شهری از شهرها سلاح بکشد و بر دیگری صدمه و زخم وارد نموده و مالی را بگیرد ولی کسی را نکشد، چنین فردی محارب است و همان کیفر محارب را دارد و این امر در اختیار امام است که اگر بخواهد او را می کشد و به دار می آویزد و اگر بخواهد دست و پایش را قطع می کند. همچنین فرمود: و اگر ضربه به دیگری وارد آورد و کسی را هم بکشد و مال را هم ببرد، امام می تواند دست راست او را به خاطر ارتکاب سرقت قطع نموده و سپس حکم را موکول به نظر اولیاء مقتول کند تا حق آنها را تأمین نماید و سپس او را بکشد. ابوعبیده از امام پرسید: اگر اولیاء مقتول او را عفو کنند باز هم کشته می شود؟

امام (ع) فرمود: اگر او را هم عفو کنند، امام باید او را بکشد زیرا او محارب هم هست، هرچند که قاتل و سارق نیز می باشد.

ابوعبیده سؤال کرد: حال اگر اولیاء مقتول بخواهند از او دیه بگیرند و سپس رهایش کنند می توانند چنین کنند؟ امام فرمود: نه در اینجا باید کشته شود.

دکتر حبیب زاده معتقد است که به خود این روایت ایرادی وارد است. آنجا که در فرض سوم می گوید: امام مخیر است که دست راستش را بخاطر سرقت قطع کند و سپس او را به اولیاء مقتول بسپارد. چراکه اولاً در حد سرقت شکایت مال باخته لازم است، ثانیاً حد قطع در محاربه به دست و پا اختصاص دارد نه به دست تنها.[۴]

روی علی بن حسان عن ابی جعفر (الجواد) (ع) قال: من حارب (الله) و اخذ المال و قتل کان علیه ان یقتل او یصلب، و من حارب و قتل و لم یأخذ المال کان علیه ان یقتل و لا یصلب، ومن حارب و لم یأخذ المال و هم یقتل کان علیه ان ینفی.[۵]

علی بن حسان از امام جواد (ع) روایت می کند: کسی که با خدا محاربه کند و مالی را به غارت برد وکسی را بکشد، جزای او این است که کشته شود یا به دار آویخته شود و کسی که محاربه کند و کسی را بکشد ولی مالی را نبرد، جزای او این است که کشته شود و به دار آویخته نمی شود، و کسی که محاربه کند و مالی را نبرد و کسی را هم به قتل نرساند، کیفر او تبعید است. در کتاب وسایل الشیعه در باب حد محارب مجموعاً یازده روایت آورده شده که دو روایت دلالت بر تخییر ونه روایت دیگر دلالت بر ترتیب مجازات محارب دارد.

در کتاب مبانی تکلمه المنهاج مرحوم آیت الله العظمی خوئی نیز قائل به قول تنویع مجازات شده و می گوید:

«من شهر السلاح لا خافه الناس نفی البلد، ومن شهر فسقراقتص منه، ثم نفی من البلد، و من شهر و أخذ المال قطعت یده و رجله، و من شهر و أخذ المال و ضرب وعقر ولم یقتل، فأمره الی الامام ان یقتله، و من حارب و قتل وأخذ المال فعلی الامام ان یقطع یده الیمینی بالسرقه، ثم یدفعه لاولیاء المقتول فیتبعونه بالمال ثم یقتلونه، و ان عفا عنه اولیاء المقتول کان علی الامام ان یقتله، و لیس لا اولیاء المقتول ان یأخذ و الدیه منه فیترکوه».[۶]

کسی که برای ترساندن مردم سلاح بکشد، از آن شهر تبعید می گردد. کسی که سلاح بکشد و زخم وارد آورد، اول قصاص می شود، سپس از شهر تبعید می شود. کسی که سلاح بکشد ومالی را نگیرد، دست و پایش قطع   می شود. و کسی که سلاح کشیده و مال اخذ کند و ضربه بزند و زخمی کند لکن کسی را نکشد، حکم او در اختیار امام است که اگر بخواهد او را بکشد و به دار آویزد و اگر بخواهد می تواند دست و پای او را قطع نماید. اگر محارب کسی را بکشد لکن مالی اخذ نکند، بر امام واجب است که او را بکشد و اگر محارب کسی را بکشد ومال اخذ نماید، بر امام واجب است که دست راست او را بخاطر سرقت قطع نموده، سپس او را در اختیار اولیاء مقتول قرار دهد تا حق خود را از او بستانند و سپس او را بکشند و اگر اولیاء مقتول اورا عفو کنند، امام باید او را به قتل برساند، اولیاء مقتول حق ندارند از او دیه بگیرند و سپس او را آزاد سازند.

حضرت امام راحل (ره) نیز در مورد محارب می فرمایند: «الا قوی فی الحد تخییر الحاکم بین القتل و الصلب والقطع مخالفاً و النفی ولا یبعدان یکون الأولی له ان یلاحظ لجنایه یختار ما یناسبها…»[۷]

یعنی اقوی در حد محارب تخییر حاکم بین قتل وقطع بطور مخالف و نفی است و بعید نیست که اولی آن باشد که حاکم جنایت ارتکابی محارب را در نظر بگیرد و متناسب با آن جنایت یکی از مجازات های چهارگانه را انتخاب کند عده ای از فقهاء قول ترتیب را به اکثریت نسبت داده اند و عده ای ادعای اجماع کرده اند.[۸]

اما به نظر می رسد که ادله ای که به قول تخییر دلالت می کند قوی ترند و ادله قول ترتیب ضعیف می باشند.

محقق حلی در شرایع می گوید: «ادله ای که بر قول ترتیب دلالت دارند خالی از ضعف نیستند و دارای اضطراب در متن می باشند و یا در دلالت دارای قصور هستند».[۹]

به نظر می رسد که قول تخییر مبتنی بر اصل احتیاط و رعایت مصالح جامعه و مجرمین است و با اصل تناسب جرم و کیفر در تضاد نیست چرا که شارع مقدس همیشه اجرای وظایف مربوط به جامعه را بر عهده حاکم نهاده است و قرینه عقلی نیز وجود دارد که حاکم مجازات را متناسب با جرم ارتکابی تعیین نماید.

قانون مجازات اسلامی از نظر مشهور فقهای امامیه دائر بر تخییر قاضی تبعیت کرده و در قانون حدود و قصاص مصوب ۱۳۶۱ ضمن آنکه انتخاب قاضی را ملاک اجرای یکی از مجازات های چهارگانه می دانست، ولی مراعات مصالح اجتماعی و فردی را از نظر دور نداشته، به نحوی که در ماده ۲۰۲ تاکید کرده بود: «انتخاب هر یک از امور چهارگانه به اختیار قاضی است ولی در صورتی که اجرا بعضی از مجازات ها دارای مفسده ای باشد نمی توان آن را انتخاب نماید. خواه کسی را کشته یا مجروح کرده یا مال او را گرفته باشد و خواه هیچ یک از این کارها را انجام نداده باشد.»

در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ مقنن عبارت: «ولی در صورتی که اجرا بعضی از مجازات ها دارای مفسده ای باشد نمی توان آنرا انتخاب کرد» از متن ماده ۱۹۱ قانون حذف شده و به طور مطلق بیان نموده! «انتخاب هر یک از امور چهارگانه به اختیار قاضی است. خواه محارب کسی را کشته یا مجروح کرده، یا مال او را گرفته باشد و خواه هیچ یک از این کارها را انجام نداده باشد.»

درست است با توجه به مطالبی که گفته شد و قانون گذار نیز طبق نظر مشهور فقها قائل به قول تخییر شده است ولی به نظر می رسد منظور از تخییر این نیست که قاضی به هر ترتیب که مایل باشد یکی از چهارمجازات را انتخاب کند و چگونگی جنایت را در نظر نگیرد چرا که بعید به نظر می رسد مساله کشتن و مصلوب کردن هم ردیف تبعید بوده باشد همانطور که در نظر حضرت امام راحل(ره) نیزمذکور افتاد که معظم له فرموده بودند: «بعید نیست که اولی باشد که حاکم جنایت ارتکابی توسط محارب را در نظر بگیرد و متناسب با آن جنایت یکی از مجازات های چهارگانه را انخاب کند[۱۰].» چون مرتکبین این جرائم یکسان نیستند لذا احراز مجازات آنها متفاوت ذکر شده است.

اما در خصوص نظر هر یک از فقهای شافعی و حنفی در مورد تخییر یا ترتیب در اجرای مجازات محارب در کتاب فقه الحدود و التعزیرات آمده است که: ابن رشد قرطبی در کتاب بدایه المجتهد و نهایه المقتصد می گوید:

شافعی و ابوحنیفه معتقدند: عقوبات مرتب اند بر جنایاتی که شرع مشخص کرده است که بواسطه ی چه جنایتی چه عقوبتی در نظر گرفته شود. سپس از محارمین کسانی که مرتکب قتل شده باشند کشته می شوند و قطع دست و پا فقط در مورد کسی که مال دزدیده باشد صادق است و تبعید نمی شود مگر کسی که نه کشته باشد و نه مال را سرقت کرده باشد[۱۱].

همچنین در کتاب فقه الحدود و التعزیرات آمده است که ابوالحسن الماوردی می گوید: عده ای از علماء اهل سنت نظیر شافعی، ابن عباس، حسن و قتاده قائلند بر این که عقوبات مرتب است بر اختلاف جنایات یعنی اگر کسی بکشد و مال را هم سرقت کند کشته می شود و به دار آویخته می شود و کسی که بکشد و مال را سرقت نکند، کشته می شود و به دار آویخته نمی شود و کسی که مال را بدزدد و مرتکب قتل نشود دست و پایش از خلاف قطع می شود و کسی که موجب هراس و ترس مردم شود و دزدی هم نکند و مرتکب قتل هم نشود فقط تعزیر می شود.

اما ابوحنیفه قائل است: اگر محاربین مرتکب قتل شوند و مال را هم سرقت کنند امام مخیر است بین اینکه آنها را بکشد سپس آنها را به دار بیاویزد و بین اینکه دست و پایشان را از خلاف قطع کند و سپس آنها را بکشد و هرکس همراه محارب باشد حکمش همانند محارب است[۱۲].

شیخ طوسی در کتاب الخلاف در خصوص تخییر یاترتیب در اجرای مجازات محارب بیان داشته که نظر فقهای شافعی در مورد تخییر یا ترتیب اجرای حکم محارب همانند نظر علمای شیعه است اما نظر ابی حنیفه در دو مورد باعلمای شیعه متفاوت است: ۱) هنگامی که محارب مرتکب قتل شود و دزدی هم بکند به نظر ما شیعیان کشته می شود و به صلیب کشیده می شود. اما به نظر فقهای حنفی دست و پایش قطع می شود و سپس کشته می شود. ۲) نفی در مذهب ابی حنیفه به معنای حبس و زندانی کردن است بخلاف شیعه[۱۳].

سوالات یا اهداف پایان نامه :

اهداف

هدف از این تحقیق شناخت مفهوم محاربه و ارکان متشکله آن در قوانین ایران و بررسی مسائل مورد اختلاف در حقوق کیفری ایران و فراهم کردن امکان دستیابی محققان و پژوهشگران به منابع فقهی موضوع تحقیق می باشد. چرا که مطالعه متون فقهی نیز در این امر تحقیق حائز اهمیت می باشد و در نهایت سعی شده که به بیان برخی از نارسائی های موجود در مواد قانونی مربوط به بزه محاربه، به دلیل اهمیت آن در اجتماع و محاکم و در جهت مرتفع نمودن آن راهکارهایی پیشنهاد گردیده است.

ت : سوالات تحقیق

۱- آیا عناوین محاربه و افسادفی الارض دو عنوان مجرمانه مجزّا محسوب می گردند؟

۲- آیا مقررات ناظر به محاربه در قانون مجازات اسلامی دارای نارسائی های تقنینی می باشد؟

۳- بزه محاربه از دیدگاه فقهی مقیّد به نتیجه مجرمانه است یا مطلق محسوب می گردد؟

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : مطالعه تطبیقی محاربه در حقوق کیفری ایران و فقهای شافعی و حنفی  با فرمت ورد

دانلود پایان نامه : بررسی حقوق وآزادی‌های فردی

عنوان کامل پایان نامه :

بررسی حقوق وآزادی‌های فردی در تحقیقات مقدماتی

سنت معصومین

دلیل دیگر مصونیت منازل و اماکن افراد من جمله متهم از تعرض‌، بیان رفتار معصومین در خصوص ورود به منازل افراد است. حضرت رسول اکرم در بعضی موارد با گفتار و در بعضی موارد با رفتار خودش حرمت مسکن و آداب ورود به منزل غیر را بیان می داشت. در سنت پیامبر می خوانیم که اگر کسی اجازه گرفتن بلد نبود حضرت خودشان یا توسط دیگر نحوه اجازه گرفتن را به او یاد می دادند.[۱]

در روایت آمده است که پیامبر می خواست وارد خانه دخترش (‌حضرت فاطمه) بشود، نخست بر در خانه آمد، دست بر روی در گذاشت و در را کمی عقب راند و سپس فرمودند: السلام علیک‌، حضرت فاطمه جواب سلام را دادند بعد پیامبر فرمودند: اجازه دارم وارد شوم؟  حضرت فاطمه فرمودند‌: وارد شوید. سپس رسول خدا فرمودند: کسی که همراه من است نیز اجازه ورود دارد ؟ حضرت فاطمه فرمودند: اجازه دهید مقنعه بر سر من نیست و هنگامی که مقنعه سر کردند پیامبر مجدداً اجازه گرفت و به همراه جابر بن عبدالله وارد خانه شدند.[۲]

و در روایت دیگری آمده است که شخصی از شکاف در به داخل خانه پیامبر بی اذن آن حضرت نگاه کرد و آن حضرت برای اینکه زشتی عمل او را نشان دهد فرمودند: اگر نزدیک بودم به وسیله میله آهنی چشمت را کور می کردم.

گفتار و رفتار پیامبر در برخورد با سمره بن جندب بهترین نمونه عملی زندگی آن حضرت درباره حرمت مسکن و رعایت شرایط ورود به آن است‌. مشهور است که سمره بن جندب  درخت خرمایی در منزل یکی از اصحاب پیامبر داشت و ایشان هر وقت می خواست به منزل آن صحابه وارد شود‌، باید طبق قاعده اجازه  می­گرفت ولی سمره این کار را نمی کرد و هر موقع می خواست سر زده  داخل خانه او می‌شد، صحابه چند بار تذکر داد ولی سمره گوش نمی کرد تا اینکه شکایت نزد رسول خدا برد و پیامبر سمره را خواستند و مطلب را به او گفتند و ایشان جواب داد به خاطر درختم من حق عبور و مرور دارم. پیامبر فرمودند: این درخت را به من بفروش و من درختی دیگر در جای دیگر به تو بدهم‌. سمره قبول نکرد، پیامبر فرمودند: دو تا درخت می دهم باز هم قبول نکرد، پیامبر فرمودند: سه تا درخت می‌دهم ولی سمره قبول نکرد، پیامبر بعد از اینکه با بی منطقی و لجاجت او روبرو شد به صحابه دستور داد که درخت او را ببرد و جلویش بیندازد و سپس فرمودند: و لاضرار علی مومن» آن مرد مضاری است و در اسلام ضرر و ضرار وجود ندارد.[۳]

رفتاری از پیامبر روایت شده که بیانگر آن است که ایشان بدون استیناس وارد منزل دیگری نمی شد.  سعد بن عباده روایت می کند، روزی رسول خدا به دیدار ما آمد و فرمودند: اسلام علیک و رحمه ا… سعد جواب آهسته داد، قیس خطاب به سعد گفت آیا به پیامبر اذن ورود نمی دهی ؟ سعد گفت بگذار پیامبر بیشتر بر ما سلام کند و رسول خدا پس از چند مرتبه سلام دادن و جواب نشنیدن بر می گردند، در این هنگام سعد در پی پیامبر رفته و به ایشان می گوید که من سلام و استیناس شما را شنیدم ولی آهسته جواب می دادم تا اینکه بیشتر بر ما سلام دهید و آنگاه رسول خدا مطابق استیناس روانه منزل سعد شدند.[۴]

و یا روایت دیگری است بر این مضمون که خلیفه دوم شبی از کوچه های مدینه عبور می کرد و صدای لهو و لعب از خانه ای می شنید، متغیر شد و خواست وارد خانه شود هر چه در زد نشنیدند‌، خلیفه از بام بالا رفت و شروع به تشدد صاحبخانه نمود که چرا مرتکب فعل حرام و لهو و لعب شده ای‌. صاحبخانه در جواب خلیفه گفت اگر من مرتکب یک گناه شده ام شما مرتکب چند گناه شده ای زیرا اولاً چرا تجسس نموده ای خداوند می فرماید: «لا تجسس‌، در سوره حجرات آمده‌، ثانیاً چرا از درخانه وارد نشدی و از پشت بام وارد شدی چرا که خداوند می فرماید: «‌اتو البیوت من ظهورها و لکن البر من اتقی و اتو البیوت من ابوابها….) چرا بدون اجازه وارد شده و سلام نیز نکردی چرا که خداوند می فرماید: «‌لاتدخلی البیوت بیوتاً غیر بیوتکم حتی تستانسوا و تسلموا علی اهلهما‌» سوره نور آیه ۲۷، خلیفه خجل شد و برگشت.[۵]

بند سوم: اجماع  (‌فتاوی فقها)

همه فقها امامیه ورود به منزل و اماکن افراد بدون اذن و مجوز قانونی را خلاف شرع و ممنوع اعلام نمودند. دفاع از آن را در برابر محارب‌، مهاجم‌، دزد و مانند آنها حائز اهمیت دانستند.[۶]

برای مثال‌: یکی از فقها در این خصوص می نوسید: «‌دید زدن به خانه و نگاه به نامحرم گناه است و صاحب خانه حق دارد سنگ یا چیزی به طرف او پرتاب کند و ضمانتی هم بر او نیست حتی اگر به درون خانه های دور با ابزاری نگاه کند. مثل آن است که از نزدیک نگاه می کند، نگاه به درون خانه کسی از طریق نصب آینه هم حکم او را دارد.[۷]

گفتار دوم: مبانی حقوقی

هر حقی تا زمانی که در قالب مقررات و قانون  بیان نشود التزام دیگران به رعایت آن ضمانت اجرا حقوقی ندارد. مبنایی حقوقی هر امری را  باید حکم قانونگذار درقوانین و مقررات دانست.  قانون گذار در قوانین اساسی و عادی  مختلف به حرمت منازل و ارتباطات خصوصی  اشاره کرده است که در زیر در چندین بند به بررسی آن می پردازیم.

بند اول: قانون اساسی

الف) قانون اساسی مشروطیت

قانون اساسی در کشور ما به عنوان قانون مادر، کلی ترین و جامع ترین قانون است به طور کلی مقنن در تصویب قوانین دیگر باید از این قانون تبعیت کند و قوانین دیگر را با قانون اساسی هماهنگ کند. به گونه ای که در کشور ما بعد از تصویب قوانین توسط قوه مقننه مرجعی جهت تشخیص هماهنگ بودن قوانین تصویب شده با قانون اساسی وجود دارد و در صورتی که قوانین تصویب شده خلاف قانون اساسی باشد مصوبات مجلس رد می شود و قابلیت اجرا ندارد.

قانون اساسی مسائل زیربنایی کشور من جمله ساختار حکومت‌، حقوق ملت را مقرر می‌کند و یکی از مسائل اساسی در قسمت حقوق ملت حرمت مسکن افراد است.

اولین قانون اساسی‌[۸] که در کشور ایران به تصویب رسید. در دوران انقلاب مشروطیت بود. قبل از انقلاب مشروطیت به دلیل طبیعت استبدادی حکومتها حقوق مردم نادیده گرفته می شد و به خصوص مسکن اشخاص امن نبوده و به بهانه های مختلف از طرف دولتها و همچنین اشخاص زورگو مورد تعرض قرار می گرفت، این قانون با اعتراض و جنبش های مردمی در ۱۴ دی ۱۳۲۴ هجری قمری تصویب شد و دولت و ملت ایران را مقید به اطاعت از قانون فوق نموده که این قانون مشتمل بر ۵۱ اصل بوده و در فصل دوم از باب حقوق ملت دو اصل (۹ و ۱۳) حرمت مسکن اشخاص اختصاص داده اند.

اصل نهم متمم قانون اساسی بیان می دارد: «‌افراد مردم از حیث جان و مال و مسکن و‌… محفوظ و مصون از هر نوع تعرض هستند و متعرض احدی نمی توان شد مگر به حکم  قانون» این اصل مسکن اشخاص را در ردیف جان و مال و شرف انسانها قرار داده است و به نظر می رسد که کار صحیحی بوده زیرا مصون ماندن جان و مال و شرف انسانها در گرو حفظ حرمت مسکن است و با تجاوز به مسکن افراد‌، جان و مال و شرف آنها نیز مورد تعرض قرار می گیرد.

اصل ۱۳ قانون اساسی مقرر می دارد: «‌منزل و خانه هر کس در حفظ و امان است و به هر مسکنی قهراً نمی توان داخل شد مگر به حکم ترتیبی که قانون مقرر نموده‌ است.»

این اصل را قانونگذار مستقلاً به حرمت مسکن اختصاص داده است و این بیانگر اهمیتی است که مؤسسین قانون اساسی و متمم آن‌، به منزل داده اند هر چند که دو اصل از اصول ۵۱گانه متمم قانون اساسی به مسکن افراد اختصاص داشت ولی در عمل منزل افراد چه از طرف اشخاص عادی و چه از طرف مقنن و دولتها‌، مورد تعرض واقع می شد و آن به علت ذات استبدادی و مطلق العنان بودن حکومتها و نداشتن زیربنای مردم سالار بوده است، در ظاهر قوانین خوبی به نظر می رسد ولی به علت طبیعت استبدادی دولت‌ها در عمل اجرا  نمی شد. به طوریکه مقنن عادی بر خلاف ماهیت اصول فوق قانون تصویب می کرد و دادستانها حکم های کلی مبنی بر ورود به منزل به ضابطین دادگستری می دادند و همچنین ساواک به دلیل آزادی خواهی عده ای یا در شک بودن افراد به منزل آنان تجاوز می کردند.

در توضیح اصل فوق باید گفت که از وظایف حکومت حفظ نظم عمومی است و هر کس به نظم عمومی جامعه معترض شود با عکس العمل دولت (‌مجازات) رو به رو خواهد شد و در امان بودن منزل و خانه هر کس جزو نظم عمومی جامعه است. این تکلیف دولت است که باید کاری کند که منزل و خانه اشخاص از تعرض حکومتها و افراد در امان باشد. در ادامه اصل بیان میدارد: «‌که در هیچ مسکنی قهراً نمی توان داخل شد.» در اینجا قهراً در مقابل رضایت و استیناس است.

پس تنها در صورتی می توان وارد منزل اشخاص شد که در آن صاحب منزل رضایت داشته باشد و آن هم رضایتی آگاهانه و آزادانه، نه رضایتی مخدوش. در انتهای اصل، جمله «‌مگر به حکم و ترتیبی که قانون مقرر نموده‌» را آورده است. با دقت در اصول دیگر مشخص می شود که در هیچ کدام از اصول متمم قانون اساسی به جز اصل ۹ و ۱۳ این جمله را به کار نبرده اند؛ بلکه از کلماتی از قبیل: مگر به موجب قانون‌، با حکم قانون و… را به کار برده اند.

سوالات یا اهداف پایان نامه :

سوالات

۱-حق متهم به رعایت حریم اماکن و ارتباطات خصوصی وی در تحقیقات مقدماتی بر چه پایه ای استوار است؟

۲- نظام کیفری ایران نسبت به رعایت و قلمرو حقوق مذکور چه رویکردی دارد؟

۳- نقض حقوق و آزادیهای فردی ناظر به اماکن و ارتباطات خصوصی متهم در تحقیقات مقدماتی چه ضمانت اجرایی دارد؟

۴- ضوابط و تشریفات قانونی بازرسی حریم امکان و ارتباطات خصوصی متهم کدامند؟

اهداف و کاربرد ها

مهمترین اهداف پایان نامه  کاربردی بودن آن در تمامی پروند های کیفری و حقوقی است  و از دیگر اهداف آن می توان به موارد ذیل اشاره کرد.

۱- تبیین و تحلیل مبانی حقوق و آزادی فردی ناظر به اماکن و ارتباطات خصوصی در تحقیقات مقدماتی

۲- بررسی قلمرو و ابعاد حق حریم امکان خصوصی و مرسولات‌، مکالمات، ارتباطات اینترنتی و تحلیل رویکرد نظام بین المللی به اصل مصونیت حریم مزبور و جایگاه آن در نظام کیفری ایران

۳- بیان معایب و محاسن قوانین نظام کیفری ایران در خصوص حقوق و آزادی های فردی  در تحقیقات مقدماتی و ارائه راهکارهای حقوقی جهت رفع آن

۴- تبیین و تحلیل ضمانت اجرای حقوق و آزادی های فردی در تحقیقات مقدماتی در نظام کیفری ایران به ویژه اعتبار دلایل تحصیلی و محکومیت ها.

۵- تبیین جرم انگاری نقض حقوق مزبور و شناسایی خلا های قانونی جرم انگاری  در حوزه اماکن و ارتباطات خصوصی و چگونگی رفع آنها بر اساس قوانین موجود

۶- بررسی آثارغیر کیفری نقض حقوق و آزادی فردی متهم

برآمد این تحقیق نه تنها توسط حقوقدانان و قضات به ویژه ضابطان قضایی و مقامات قضایی دادسرا مورد استفاده قرار می‌گیرد بلکه ‌می‌تواند سازمان های دولتی درگیر در تحقیقات مقدماتی وآنهایی که حسب وظایف قانونی با حریم خصوصی افراد ارتباط دارند، در انجام وظایف خود یاری دهد.

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : بررسی حقوق وآزادی‌های فردی در تحقیقات مقدماتی  با فرمت ورد

دانلود پایان نامه ارشد : مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه

عنوان کامل پایان نامه :

مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران

حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در حقوق موضوعه

ماده ۱۰۳۴ قانون مدنی چنین مقرر می‌دارد :«هر زنی که خالی از موانع نکاح باشد می‌توان خواستگاری نمود. ماده ۱۰۴۰ ق.م. باز می‌گوید :«هریک از طرفین می‌تواند برای انجام وصلتِ منظور، از طرف مقابل تقاضا کند که تصدیق صحت از امراض مسریه مهم از قبیل سفلیس و سوزاک وسل، ارایه دهد. همچنین ماده ۱۱۰۳ و ۱۱۰۴ق.م. در این مورد زن و شوهر را مکلف به حس معاشرت و معاضدت با یکدیگر در تشدید مبانی خانواده و تربیت اولاد کرده است. در ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به هریک از زن یا شوهر در دوازده مورد اجازه داده است از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم سازش کنند که ازجمله این موارد می‌توان به جنون هریک زوجین در مواردی که فسخ نکاح ممکن نباشد اشاره کرد. در مواد ۱۱۲۱ تا ۱۱۲۶ق.م. به موارد مربوط به فسخ نکاح برای هریک از زوجین پرداخته است. در مورد حق حیات، حقوق مدنی در ماده ۹۵۶ق.م. چنین مقرر می‌دارد: «اهلیت برای دارا بودن حقوق با، زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود. و باز ماده ۹۵۹ق.م. دراین مورد چنین می‌گوید: «هیچ کس نمی‌تواند بطورکلی حق تمتع و یا حق اجرا تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب نماید. و در ادامه این بحث ماده ۹۶۰ق.م. نیز چنین اشعار می‌دارد: «هیچ کس نمی‌تواند از خود سلب حریت کند و یا در حدودی که مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه باشد از استفاده از حریت خود صرف نظر نماید.

۲-۱-۲٫ حقوق غیرمالی کودک در ایام ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه

کودک یک هدیه الهی است که در سایه فضل الهی، خیر و برکت برای والدین به ارمغان می‌آورد و آنها را امانت دار می گرداند و به ایشان این امکان را می‌دهد که با ادای حق این امانت خود را در گذر زمان جاودانه سازند اما این مهم جزء با رعایت آنچه که صاحب امانت معین کرده، تحقق نمی‌یابد. لذا به همین منظور در مطالب زیر ابتدا به حقوق غیر مالی کودک در فقه امامیه پرداخته و سپس دنباله این موضوع در حقوق موضوعه به طور مفصل بحث می‌شود:

۲-۱-۲-۱٫ حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه

یکی از حقوق انکار ناپذیر کودک که در ایام ولادت بر گردن ولی قهری ثابت می‌باشد حق نسب است لذا در بحث صفحه بعد به ترتیب ابتدا حق نسب و سپس شرایط اثبات آن بطور مشروح پرداخته شده است.

۲-۱-۲-۱-۱٫ حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه

اول: حق نسب

نخستین حق نوزاد بعد از ولادت آن است که پدر نسبت به فرزندی او اقرار و اعتراف نموده، سرپرستی او را بپذیرد. پیامبر اسلام(ص) می‌فرماید: «… من حقوق الولد علی والده ان لاینکر نسبه؛ ازجمله حقوق فرزند بر پدر آن است که نسبش را انکار ننماید». و نیز از ایشان نقل قول شده است که فرمودند: «… و ایمّا رجل نفی نسب ولده و هوینظر الیه، احتجب الله عنه و فضحه علی رئوس الخلائق من الاولین و الاخرین، هرمردی که فرزند خود را انکار کند درحالی که می‌داند از اوست، خداوند او را از رحمت خویش محروم می‌گرداند و در قیامت نزد همه آفریدگان از اولین و آخرین رسوایش می‌سازد. امام زین‌العابدین ضمن برشمردن حقوق فرزند بر پدر می‌فرماید: «و اماحق ولدک انه منک و مضاف الیک فی عاجل الدنیا بخیره و شره؛ حق فرزندت (برتو) این است که بدانی او از تو بوجود آمده است و در نیک و بد زندگی وابسته توست».

اسلام علاوه بر تاکید و تصریح بر رعایت حقوق بعنوان یک اصل، زمینه‌سازی و فضاسازی لازم برای تحقق شایسته رعایت حقوق را فراهم می‌آورد.پیش‌بینی پاداش و اجر و ثواب و توصیه‌های اخلاقی، همه برای حفظ حریم حقوق انسانی و اسلامی کودک از غفلت و تعدی و تجاوز است.[۱]

پدر خانواده بدون دلیل، حق ندارد فرزند را از خود و درنتیجه از حق تابعیت خانوادگی نفی کند، یا با طلاق و یا با بی‌توجهی به مادر، کودک را از کانون گرم خانواده محروم سازد. البته انکار نسبت فرزندان می‌تواند انگیزه‌های گوناگونی (مانند: محروم کردن فرزند از ارث یا شانه خالی کردن از تعهدات دیگر و مسئولیتهای پدری) داشته باشد.بهرحال این کار از نظر شرع مقدس اسلام عملی زشت و نکوهیده است و در برخی مواقع حتی موجب مجازات و تنبیه مدعی است. زیرا در این انکار علاوه براینکه حق فرزند مورد تعدی و تجاوز قرار می‌گیرد، نسبت به مادر فرزند نیز اتهام و اهانتی بس سنگین متوجه می‌شود که امنیت و احترام محیط خانوادگی را خدشه‌دار کرده و در معرض آسیب جدی قرار می‌دهد.[۲] لذا در متون فقهی، مسأله اثبات نسب فرزند و انکار نسب فرزند به پدر بسیار جدی تلقی شده و به تفصیل مورد بحث قرار گرفته است.

دوم: شرایط اثبات نسب در صورتیکه انتساب طفل به پدر، مورد اختلاف قرار گیرد، با شرایطی می‌توان نسب آن طفل را به پدر اثبات کرد.

یکی از شرایط اثبات نسب، وجود نکاح صحیح بین زن و مرد می‌باشد. اثبات وجود نکاح صحیح بین زن و مردی که ادعای پدری او نسبت به طفل شده است بوسیله هردلیلی، اگرچه اقرار خود آنها باشد ممکن خواهد بود.

و شرط دوم اثبات نسب، انعقاد نطفه طفل در زمان زوجیت می‌باشد. برای اثبات نسب مشروع، باید نزدیکی بین زوجین واقع شده باشد؛ بطوریکه نطفه طفل در زمان زوجیت بوسیله آن نزدیکی منعقد شده باشد. اثبات انعقاد نطفه طفل در زمان زوجیت بوسیله اماره فراش صورت می‌گیرد.

۲-۱-۲-۱-۲٫ حق نسب و شرایط اثبات آن در حقوق موضوعه

در قانون مدنی، مواد ۱۱۵۸ تا ۱۱۶۷ به مقررات مربوط به نسب اختصاص دارد و مواد ۱۱۵۸ تا ۱۱۶۳ در رابطه با اثبات نسب (پدری) و اماره فراش است. این مواد برطبق فقه امامیه تنظیم شده‌اند.

ماده ۱۱۵۹ قانون مدنی در مورد حداکثر مدت حمل، برخلاف مشهور فقهای امامیه، قول شیخ طوسی(ره) و محقق حلی(ره) را پذیرفته و آن را ده ماه تعیین کرده است. [۳]

۲-۱-۲-۲٫ نفی نسب (ولد) و انواع آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه

برای اینکه پدر بتواند طفل را از خود نفی کند، چه شرایطی لازم است؛ و انواع نسب کدام‌ها می‌باشند؟ در مباحث زیر به طورمشروح بیان شده است.

۲-۱-۲-۲-۱٫ نفی نسب و انواع آن در فقه امامیه

یکی از انواع نفی نسب، نفی ولد در موردی که اماره فراش جاری نمی‌شود، می‌باشد فقهای امامیه درباره طفلی که در فاصله کمتر از شش ماه بعد از ازدواج بدنیا آمده و اماره فراش درباره او جاری نمی‌شود، می‌گویند: بر شوهر واجب است که طفل را از خود نفی کند زیرا می‌داند که در واقع فرزند او نیست پس اعتراف او به نسب و الحاق احکام نسب در مورد طفل، حرام است. این قول مشهور در میان فقهای امامیه است. اما شیخ مفید(ره) و شیخ طوسی(ره) معتقدند که شوهر در مورد مذکور مخیر بین نفی ولد و اعتراف به نسب است.حال اگر طفل پس از حداکثر مدت حمل از زمان نزدیکی بدنیا آمد نیز اماره فراش جاری نمی‌گردد و بر شوهر واجب است که طفل را از خود نفی کند.[۴]

و نوع دیگر نفی نسب، نفی ولد در موردی که اماره فراش جاری می‌شود، می‌باشد. هرگاه طفل پس از شش ماه از زمان انعقاد نکاح بدنیا آمده باشد و اماره فراش درباره او جاری شود، شوهر در صورت نفی ولد باید خلاف اماره فراش را ثابت کند. فقهای امامیه فرموده‌اند که در این مورد نفی ولد به دو چیز حاصل می‌شود: یکی اتفاق زوجین به عدم نزدیکی در مدت مذکور، دیگری ثبوت دوری آنان از یکدیگر از طریقه بینه و آن چه در حکم بینه است درباره انتفاء ولد از شوهر با ثبوت دوری زوجین از یکدیگر اشکالی نیست. اما در مورد اتفاق زوجین به عدم نزدیکی اشکال و اختلاف پیش آمده است. بعضی از فقها در توجیه آن فرموده‌اند: حق به زوجین اختصاص دارد و نزدیکی فعلی است که فقط آنان از آن آگاهی دارند و اقامه بنیه بر آن متعذر و متعسر است.

و بالاخره نوع سوم نفی نسب، نفی ولد از طریق لعان می‌باشد. و لعان در اصطلاح فقهی عبارت از ملاعنه (یکدیگر را نفرین کردن) مخصوص است بین زن و شوهر در نکاح دائم که برای ازاله حد یا اثبات نفی فرزند با الفاظ مخصوص نزد حاکم، انجام می‌شود.[۵]

۲-۱-۲-۲-۲٫ نفی نسب و انواع آن در حقوق موضوعه

در مورد اماره فراش ماده ۱۱۵۸قانون مدنی چنین مقرر می‌دارد: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط براینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کم‌تر از شش ماه و بیش‌تر از ده ماه نگذشته باشد و در ماده ۱۱۵۹ق.م. اینگونه بیان می‌شود: «هرطفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است، مشروط براینکه مادر شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد.در ماده۱۱۶۰ق.م. در مورد تزاحم دو اماره فراش آمده: درصورتی که عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجدداً شوهر کند و طفلی از او متولد گردد، طفل به شوهری ملحق می‌شود که مطابق مواد قبل الحاق به هر دو شوهر ممکن است و درصورتی که الحاق طفل به هر دوشوهر ممکن باشد؛ طفل ملحق به شوهر دوم است، مگرآنکه اماره‌ای قطعیه برخلاف آن دلالت کند.در ماده ۱۱۶۲ چنین آمده است: دعوی نفی ولد پس از انقضاء دوماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود و ماده ۱۰۵۲ در مورد لعان چنین بیان می‌دارد: تفریقی که با لعان حاصل شود موجب حرمت ابدی است.

[۱]. ابن شعبه حرانی، ابومحمدحسین بن علی بن حسین، تحف العقول، ص ۲۶۳٫

[۲]. محمدیان، بهرام، نگاهی دیگر به حقوق فرزندان از دیدگاه اسلام، ص ۳۵-۴۰٫

[۳].  وزیری، مجید، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام، ص ۱۱۳ – ۱۱۴٫

[۴] . موسوی خمینی، سیدروح الله، تحریر الوسیله، ص ۳۰۹٫

  1. وزیری، مجید، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام، ص ۱۱۹-۱۲۰٫

سوالات یا اهداف پایان نامه :

هدف از انجام این تحقیق، مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران می‌باشد.

ت. اهداف جزئی تحقیق

  • بررسی مفهوم ولایت و اقسام آن.
  • بررسی و تبیین حدود ولایت ولی قهری در امور مالی و غیرمالی.
  • بررسی و تبیین اولویت والدین در ولایت بر کودک.
  • بررسی و بیان موارد عزل ولی قهری و ضمانتها و مسئولیتهای ولی قهری.
  • بررسی و بیان موارد ضم امین و عزل قیم.

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران   با فرمت ورد

دانلود پایان نامه : مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در حقوق ایران

عنوان کامل پایان نامه :

مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران

انواع نسب در فقه امامیه و حقوق موضوعه

نسب که به وسیله رابطه خونی طفل با پدر و مادر تحقق می‌یابد دارای اقسام مختلفی می‌باشد که در مباحث زیر به طور مشروح به آن پرداخته شده است:

۲-۱-۲-۳-۱٫ انواع نسب در فقه امامیه

یکی از انواع نسب، نسب ناشی از شبهه است.هرگاه مردی با زنی نزدیکی کند به تصور اینکه بین آنان رابطه زوجیت وجود دارد، حال آنکه چنین رابطه‌ای در واقع وجود نداشته باشد، این عمل را نزدیکی به شبهه گویند. و اگر فرزندی از آن به دنیا بیاید او را ولد الشبهه و نسب او را ناشی ازشبهه می‌نامند و بر دو نوع است الف- شبهه حکمی مانند اینکه مردی با زنی که در عده است ازدواج کند و به گمان اینکه ازدواج با چنین زنی از نظر شرعی بلامانع است. ب- شبهه موضوعی مانند موردی که شخصی با زنی که در عده است به تصور اینکه عده اش سپری شده است ازدواج کند و در صورت شبهه اعم از حکمی ویا موضوعی اگر در اثر نزدیکی زن و مرد، طفلی متولد شود ولدالشبهه به حساب آمده و منتسب به کسی است که در شبهه بوده است بنابر این اگر هردو( زن و مادر) درشبهه بوده‌اند، منتسب به هردو خواهد بود؛ و اگر یک طرف عالم و طرف دیگر در شبهه بوده است، فرزند نسبت به طرفی که در شبهه بوده، ولد الشبهه و ملحق به او خواهد بود ولی نسبت به طرف عالم ولدزنا بوده و ملحق به او نخواهد بود.[۱]

نوع دیگر از نسب، نسب ناشی از زنا است:

زنا عبارتست از نزدیکی شخصی بالغ و عاقل با زنی که بر او حرام است و هرگاه در نتیجه این رابطه نامشروع، طفلی بدنیا آید؛ نسب او ناشی از زنا و طفل او را ولد زنا، فرزند طبیعی و فرزند نامشروع گویند.[۲] فقهای امامیه  زنا را چنین تعریف کرده‌اند: زنا عبارتنداز نزدیکی شخص بالغ و عاقل با زنی که بر او حرام است، بدون اینکه حد نکاح یا شبهه وجود داشته باشد، با علم به حرمت نزدیکی و با اختیار.[۳]

نوع سوم نسب،  نسب ناشی از تلقیح مصنوعی است:

تلقیح مصنوعی در اصطلاح عبارتست از داخل کردن نطفه مرد بوسیله ابزار پزشکی در رحم زن بدون اینکه نزدیکی صورت گیرد. تلقیح مصنوعی در فقه از دونظر مورد بحث است: یکی از لحاظ حکم تکلیفی، یعنی جوازو عدم جواز آن که آیا از لحاظ حکم شرعی، تلقیح مصنوعی مجاز است یا ممنوع؟ دوم از لحاظ حکم وضعی، یعنی طفلی که از این طریق متولد می‌شود ملحق به پدر و مادر طبیعی خود است یا به هیچکدام ملحق نمی‌شود؟ طفل متولد از تلقیح مصنوعی ممکن است یکی از سه طریق ذیل باشد :

۱- تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر ۲- تلقیح مصنوعی با نطفه مرد اجنبی : الف – صورتی که زن و مرد جاهل به عمل تلقیح باشند: در این صورت طفل ملحق به پدر (صاحب نطفه) و مادر طبیعی خود می‌باشد.زیرا این طفل در ردیف ولد شبهه است.[۴] ب- صورتی که زن و مرد هر دو نسبت به عمل تلقیح علم داشته و با آگاهی آن‌ دو تلقیح مصنوعی انجام گرفته باشد: در این صورت نظر بسیاری از فقها این است که فرزند حکم ولد زنا را داشته و به هیچکدام از زن و مرد ملحق نمی‌شود، زیرا از لحاظ حکم تکلیفی، قرار دادن نطفه مرد اجنبی در رحم زن اجنبیه، مجاز نیست.ولی بعضی از فقها دراین صورت نیز فرزند را ملحق به پدر طبیعی (صاحب نطفه) و مادر طبیعی می‌دانند.فقهای بزرگ امامیه مانند شیخ طوسی(ره) درالنهایه و شهید ثانی(ره) در مسالک الافهام و صاحب جواهر(ره) فرموده‌اند : هرگاه از طریق مساحقه، نطفه مرد اجنبی وارد رحم زن شود و طفلی از آن پدید آید، این طفل ملحق به صاحب نطفه است.[۵] امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله در مورد تلقیح با علم و عمد فرموده‌اند: اگر تلقیح با علم و عمد باشد در الحاق طفل اشکال است؛ اگرچه اشبه الحاق می‌باشد، لیکن این مساله مشکل است که از احتیاط در آن چاره‌ای نیست.[۶]

۲-۱-۲-۳-۲٫ انواع نسب در حقوق موضوعه

در قانون مدنی (ایران)، نص صریحی درخصوص نسب ناشی از تلقیح مصنوعی بواسطه مستحدث بودن آن وجود ندارد.و در مورد نسب و انواع آن مواد ۱۱۵۸ تا ۱۱۶۷ ق.م. شرایط تحقق و اثبات نسب را با هم مخلوط کرده‌اند و بیشتر مباحث راجع به راه‌های اثبات نسب است و تحقق نسب را به بداهت خود واگذار کرده است.با این حال ماده ۱۱۶۵ ق.م. طفل متولد از نزدیکی به شبهه را ملحق به طرفی می‌داند که در اشتباه بوده و درصورتیکه هر دو در اشتباه بوده‌اند؛ ملحق به هر دو طرف خواهد بود و نیز ماده ۱۱۶۷ در مورد زنا چنین مقرر می‌دارد: طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود.

۲-۱-۲-۴٫ حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه و حقوق موضوعه

هرچند که رعایت حق امنیت کودکان امروزه بدیهی به نظر میرسد اما با نگاهی به گذشته این موضوع و تغییر شکل تجاوز به این حق در روزگار ما بحث درباره آن ضروری می‌باشد لذا جهت پرداختن به این موضوع، مطالب زیر به طور مفصل در این مورد آورده شده است:

۲-۱-۲-۴-۱٫ حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه

از جمله حقوق مسلم کودکان، تامین امنیت آنان پیش از ولادت و پس از آن است. والدین نه تنها وظیفه دارند که حافظ خوبی برای فرزندان باشد بلکه باید آنها را از هر گزند و آسیبی دورنگه دارند. اسلام ضمن تاکید بر حفظ امنیت شخصی و اجتماعی کودکان، به رعایت حرمت و احترام و اکرام آنان بالطف و احسان سفارش فراوان کرده و به نوع تغذیه، مسکن، تفریح و بازی و بهداشت جسمی و روحی و تعلیم و تربیت نیکوی فرزندان توجه کرده است.[۷] بطوریکه کسانی که فرزندان خود را با جهل و نادانی از ترس تامین معاش و رفاه و آسایش زندگی می‌کشند در زمره زیانکاران معرفی کرده است.[۸]

۲-۱-۲-۴-۲٫ حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در حقوق موضوعه

در این مورد ماده ۱۱۷۸ قانون مدنی چنین مقرر می‌دارد: ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند.

و طبق ماده ۱۱۶۸ و ۱۱۷۲ و ۱۱۷۳ ق.م. نگهداری و مواظبت از اطفال، تکلیف والدین است و هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادر صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می‌تواند هر تضمینی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند (بنابه تقاضای اقربای طفل یا قیم او و یا رئیس حوزه قضایی).

۲-۱-۳٫ حقوق غیرمالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه

مسأله نگهداری و تربیت کودک پس از ولادت از جمله مسائلی است که اهمیت آن بر کسی پوشیده نیست چرا که خوشبختی در پیشرفت جامعه در گرو نگهداری درست و آموزش و پرورش صحیح کودکان است و به همین خاطر در مطالب زیر به این امر مهم پرداخته شده است:

۲-۱-۳-۱٫ حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه

حضانت اقتداری است که به منظور نگاهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا شده است. در این اقتدار، حق و تکلیف به هم آمیخته و حقوق پدر و مادر وسیله اجرای تکالیف آنان است. لذا بر این مبنا ابتدا به ترتیب به حق حضانت و سپس شرایط و پایان آن در فقه امامیه و آنگاه در حقوق موضوعه به شرح ذیل پرداخته شده است:

۲-۱-۳-۱-۱٫ حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه

اول: حق حضانت: حضانت (به فتح و کسر حاء) از حضن گرفته شده است و در لغت به معنای حفظ و نگهداری، در کنار گرفتن کودک، دایه‌گری برای او، پرورش کودک و پرستاری کردن از او می‌باشد.فقهای امامیه آن را چنین تعریف کرده‌اند: حضانت عبارت است از ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و متعلقات آن از قبیل نگاهداری کودک، گذاردن او در بستر، سرمه کشیدن، پاکیزه کردن، شستن جامه‌های او و مانند آن. بنابراین در حضانت هر آنچه که برای نگهداری طفل مطابق اقتضای سن او لازم است، باید انجام گیرد. حضانت هم ناظر به حمایت جسمی از کودک است و هم ناظر به حمایت روحی و اخلاقی طفل. بدین جهت فقها گفته‌اند: شخصی که حضانت طفل به او واگذار می‌شود باید آزاد، مسلمان (درصورت مسلمان بودن طفل) و امین باشد و از طرفی کلمه تربیت که فقها در تعریف حضانت بکار برده‌اند، دارای دوجنبه جسمی و روحی، مادی و معنوی است و اختصاص به پرورش جسمی ندارد.[۹]

دوم: شرایط حضانت در فقه امامیه حضانت طفل به کسی واگذار می‌شود که آزاد (غیر بوده)، عاقل، امین، و قادر به نگاهداری طفل باشد اگر طفل، مسلمان باشد شخص نامسلمان، اگرچه مادر باشد، نمی‌تواند حضانت او را عهده‌دار شود.[۱۰]

سوم: پایان حضانت با رسیدن کودک به بلوغ و رشد، حضانت پایان می‌یابد و هیچ‌کس حتی پدر و مادر حق حضانت بر او ندارد ؛ زیرا حضانت ولایت است و کسی بر فرد بالغ و رشید ولایت ندارد. لذا بعد از بلوغ و رشد، فرزند می‌تواند نزد هرکدام از پدر و مادر یا غیر آن دوکه بخواهد بماند.[۱۱]

  1. عاملی، زین الدین بن نورالدین، مسالک الافهام، ص ۲۰۲٫

[۲]. مجید، وزیری، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام، ص ۱۳۲-۱۳۳٫

  1. مکی العاملی، محمد بن جمال الدین، اللمعه دمشقیه، ص ۲۳۴٫

[۴]. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ص ۱۸۴-۱۸۵٫

[۵] . حسینی روحانی، سید محمدصادق، المسایل المستحدثه، ص ۱۳٫

[۶] . موسوی خمینی، سیدروح الله، تحریر الوسیله، ص ۶۲۱-۶۲۲٫

[۷] . محمدیان، بهرام، نگاهی دیگر به حقوق فرزندان از دیدگاه اسلام، ص ۴۱٫

[۸] . قرآن کریم، سوره انعام، آیه ۱۴۰٫

[۹] . صفایی، سیدحسین،امامی، اسدالله، حقوق خانواده، ص ۱۱۹٫

[۱۰] . نجفی، محمدحسین، جواهر الکلام، ص ۱۸۷-۱۹۲٫

[۱۱] . یزدی، ابوالقاسم، شرائع الاسلام، ص ۵۶۸٫

سوالات یا اهداف پایان نامه :

هدف از انجام این تحقیق، مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران می‌باشد.

ت. اهداف جزئی تحقیق

  • بررسی مفهوم ولایت و اقسام آن.
  • بررسی و تبیین حدود ولایت ولی قهری در امور مالی و غیرمالی.
  • بررسی و تبیین اولویت والدین در ولایت بر کودک.
  • بررسی و بیان موارد عزل ولی قهری و ضمانتها و مسئولیتهای ولی قهری.
  • بررسی و بیان موارد ضم امین و عزل قیم.

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران   با فرمت ورد

دانلود پایان نامه ارشد : بررسی و تبیین اولویت والدین در ولایت بر کودک

عنوان کامل پایان نامه :

مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران

حق حضانت، شرایط و پایان آن درحقوق موضوعه

نگاهداری و تربیت اطفال بعنوان باب دوم از کتاب هشتم از جلد دوم قانون مدنی در مواد ۱۱۶۸ تا ۲۱۷۹ ق.م. مطرح شده است.در ماده ۱۱۶۸ ق.م. حضانت هم حق و هم تکلیف ابوین دانسته شده است. در ماده ۱۶۹ ق.م.قبل از اصلاح مجمع تشخیص مصلحت نظام، به پیروی از قول مشهور فقهای امامیه چنین آمده بود: «برای نگاهداری طفل، مادر تا دوسال از تاریخ تولد ولادت او، اولویت خواهد داشت پس از انقضاء این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود». اما ماده فوق بنابر ماده واحده مصوب ۸/۹/۱۳۸۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام اصلاح گردیده است. در ماده واحده ماده ۱۱۶۹ ق.م.مصوب ۲۰/۱/۱۳۱۴ به شرح زیر اصلاح می‌گردد: برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است. تبصره: بعد از هفت سالگی درصورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد.این ماده واحده در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ ششم مردادماه یکهزار و سیصد و هشتاد و یک مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۸/۹/۱۳۸۲ با اصلاحاتی به تصویب مجمع تشخیص نظام رسیده است.حضانت هم ناظر به حمایت جسمی از کودک است و هم ناظر به حمایت روحی و اخلاقی از او؛ از این‌رو در ماده ۱۱۷۳ ق.م. به هر دو جنبه اشاره شده است: «هرگاه در اثر عدم مراقبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند». ماده ۱۱۷۱ ق.م. بیان می‌کند: «در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود؛ هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیّم معیّن کرده باشد». کلمه «قیم» در این ماده، برخلاف اصطلاح معمول درحقوق، به معنی وصی بکار رفته است.[۱]

۲-۱-۳-۲٫ حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه و حقوق موضوعه

همانطور که کودک نیاز به آب و هوا دارد، بازی و انتخاب رفتار و گفتار مناسب(تربیت) و یادگیری علوم و فنون جهت رشد و شکوفا شدن استعدادها و توانایی‌های خود در عرصه حیات اجتماعی نیز از حقوق و نیازهای اساسی کودکان به شمار می‌آید. به همین خاطر در مطالب زیر به این مباحث مهم پرداخته شده است.

۲-۱-۳-۲-۱٫ حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه

بازی با سرشت کودک عجین است و یکی از نیازهای طبیعی او بشمار می‌رود.اسلام با توجه به این نیاز طبیعی دستور می‌دهد که کودکان را تا هفت سالگی آزاد بگذارند تا بازی کنند.امام صادق علیه السلام فرموده‌اند : بگذارفرزندت تا هفت سال به بازی بپردازد و در هفت سال دوم به تادیب او همت گمارو در هفت سال سوم مراقب او باش. چنانکه در روایتی از پیامبر آمده است : هرکس که کودکی نزد اوست، باید برای او کودک شود».[۲]

و بالاخره تربیت عبارت است از: انتخاب رفتار و گفتار مناسب، ایجاد و شرایط و عوامل لازم و کمک به شخص مورد تربیت تا بتواند استعدادهای نهفته‌اش را در تمامی ابعاد وجود، بطور هماهنگ پرورش داده و شکوفا سازد و به سوی هدف و کمال مطلوب تدریجاً حرکت کند. بنابراین تربیت کردن، یاری کردن کودک است تا به شخصیت آزاد و منضبطی که همان موجود اخلاقی است برسد یا بهتر بگوئیم: آن را در خود بسازد.[۳]

تعلیم: عبارت است از انتقال علو م وفنون و بطور کلی انتقال دانسته‌ها به فراگیر و متعلم.بعبارت دیگر تعلیم عبارت است از: سخن گفتن و القای کلمات معنادار، تا متعلم به معانی آن الفاظ پی ببرد، و بدین وسیله استعدادهای نهفته خویش را به فعلیت تبدیل سازد و عالم شود.از اینجا روشن می‌شود که تعلیم نیز نوعی تربیت بشمار می‌آید.[۴] تعلیم و تربیت در دیدگاه اسلام همراه و قرین هم هستند. شاید این دو را بتوان در ذهن ازهم جدا انگاشت، ولی در عالم خارج هر آموزشی، تربیت خاص خود را بدنبال دارد و در تربیت نیز، نوعی آگاهی و آموزش نهفته است.حق تعلیم و تربیت، از حقوق اساسی کودک بشمار می‌رود. در اسلام ضمن اینکه به جایگاه علم و دانش‌آموزی بطور عمومی فراوان اشاره شده است، تعلیم و تربیت فرزندان نیز بطور مستقل، مورد توجه قرار گرفته و برآن تاکید شده است. چنانکه در روایتی، امام علی(ع) فرمودند: حق فرزند بر پدر سه چیز است: ۱- نام نیکو برای او انتخاب کند ۲- او را به نیکی ادب کند ۳- به او قرآن بیاموزد.[۵]

هم چنین امام صادق(ع) فرمودند: (لازم است) طفل هفت سال بازی کند، هفت سال خواندن و نوشتن بیاموزد و هفت سال حلال و حرام (مقررات زندگی) را یاد بگیرد.[۶]

از آنجا که فرزندان استمرار وجود پدر هستند، تربیت آنها از زاویه‌ای دیگر نیز قابل بررسی است. امام سجاد(ع) در این زمینه می‌فرماید: حق فرزند برتو این است که بدانی قسمتی از وجود توست و در خیر و شر دنیا به تو پیوند دارد و تو در ادب آموزی و خداشناسی او مسئولیت داری، (بایستی او را به خدای بزرگ راهنمایی کنی) و در اطاعت اوامر حق نسبت به خودت و او یاریش نمایی، پس درصورت انجام وظیفه‌ات پاداش بری و درصورت تقصیر و کوتاهی کیفر شوی، پس در انجام امورش همچون کسی باش که به کارهای نیکوی او در دنیا آراسته می‌شود و به خوب اقدام کردنت درباره او و نتیجه خوب گرفتن از او نزد پروردگارش از مجازات مصون باشی و نیرو و توانی غیر از خداوند نمی‌باشد.[۷]

البته پدر بعنوان معلم و مربی باید همواره در تلاش برای جستن راههای بهتر و مؤثرتر برای تعلیم و تربیت و آگاهی مقدم بر امر تعلیم و تربیت او باشد.یک پدر خوب باید در ابعاد تعلیم و تربیتی مربوط به خود نیز پیوسته درحال رشد باشد.بنابراین پدر بعنوان مربی بایستی همواره در بکارگیری راهها و روشهای جدید تربیتی توانا باشد.البته برای تربیت، راههای مختلف بیان شده است.از جمله:

۱- تربیت بوسیله الگو: مربی و بویژه پدر در نظر طفل نمونه برتر و الگوی شایسته‌ای است که کودکان از نظر رفتاری و اخلاق، دانسته یا ندانسته، از او پیروی می‌کنند. ۲- تربیت بوسیله عادات نیکو: والدین باید از همان آغاز، طفل را به اخلاق و عادات و آداب شرعی و پسندیده خو دهند. ۳- تربیت از راه موعظه: قرآن کریم از شیوه موعظه و نصیحت و بیان داستانهای حکمت آمیز، قصه و حکایات پندآموز بسیار استفاده کرده است. با موعظه می‌توان مرز خوبی و بدی و مصادیق آنها را با لطافت تمام جدا نمود. ۴- تربیت از راه مراقبت: یعنی پدر بعنوان مربی بایستی طفل را به لحاظ تکوین عقیدتی و اخلاقی و آمادگیهای روانی و اجتماعی، سالم و مؤثر بودن محیط تعلیم و تربیت، همواره مدنظر و تحت مراقبت داشته باشد و از حال او غفلت نکند، تا با استمرار و پیگیری آگاهانه و بازخورد مناسب از حرکت‌های تربیتی بتوان به اهداف عالی دست یافت.همچنین پدر بعنوان مربی بایستی به قواعد اساسی تربیت برای نیل به هدف مطلوب پایبند باشد. اخلاص، تقوی، علم، حلم و اعتقاد به مسئولیت از جمله صفات اصلی مربی در راه تربیت بشمار می‌روند.[۸]

۲-۱-۳-۲-۲٫ حق بازی و تعلیم و تربیت در حقوق موضوعه

در حقوق ایران نیز علاوه بر حمایت جسمی کودک به حمایت اخلاقی و روانی وی نیز توجه داشته است. ماده ۱۱۰۴ ق.م. در این زمینه می‌گوید: «زوجین، باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاصدت نمایند».و در ماده ۱۱۷۸ نیز مقرر گردیده است: «ابوین مکلف هستند در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند».بنا بر ماده ۴ قانون تامین وسایل و موجبات تحصیل اطفال و نوجوانان ایرانی مصوب ۲۲/۵/۱۳۵۳: اگر ولی طفل در موعد مقرر به موجب قانون تعلیمات اجباری، بدون داشتن عذر موجه، کودک خود را برای تحصیل منظم به دبستان نسپارد، علاوه بر اجبار وی بر جبران غفلت و مسامحه به پرداخت جریمه و جزای نقدی تا دویست هزار ریال، و به انجام تکالیف خود نیز محکوم خواهد شد و اگر از اجرای حکم امتناع کند و یا پس از اجرای حکم، کودک یا نوجوان کمتر از ۱۸ سال را از تحصیل باز دارد، به حبس حنجه‌ای و تعزیری از یک سال تا سه سال و تامین هزینه معاش و تحصیل کودک و نوجوان محکوم خواهد شد.البته این ضوابط و مقررات تاکنون جدی تلقی نشده و کمتر اتفاق افتاده است که ولی متخلف طفل به پرداخت جریمه یا مجازات حبس محکوم شده باشد.[۹]

۲-۱-۳-۳٫ حق تکریم و احترام در فقه امامیه و حقوق موضوعه

تکریم و احترام به دیگران و اصول همزیستی در روابط اجتماعی انسانها یکی از اصول بدیهی و ضروری بشمار می‌رود که کودکان نیز نباید ازاین امر مستثنی باشد بنابراین در مطالب صفحه بعد سعی بر توضیح و تبیین این امر مهم شده است.

۲-۱-۳-۳-۱٫ حق تکریم و احترام در فقه امامیه

اسلام، توجه به نیازهای معنوی و تامین احتیاجات روانی کودک را به طرز ظریفی پیش‌بینی نموده است. از این روست که تکریم و رعایت احترام کودک بعنوان یک حق مسلم بر عهده والدین و دیگران مورد تاکید قرار گرفته است. چرا که دوره کودکی مهمترین دوره زندگی انسان و دوره شکل‌پذیری و اثرپذیری او می‌باشد.پیامبر(ع) فرمودند :«فرزندان خود را احترام کنید و آدابشان را نیکو گردانید تا مورد مغفرت و بخشش خداوند قرار گیرند». البته اکرام و احترام کودکان مصادیق فراوانی دارد که در اسلام بدانها تصریح شده است که در زیر به برخی از آنها اشاره می‌کنیم:

۱- سلام کردن: امام صادق(ع) به نقل از رسول اکرم(ص) می‌‌فرمایند :«پنج چیز است که تا لحظه مرگ آنها را ترک نمی‌کنم… یکی از آنها سلام گفتن به کودکان است تا این رفتار، پس از من سنت گردد».[۱۰]

۲- خطاب نیکو به فرزندان: دراین رابطه پیامبر(ص) می‌فرماید : وقتی نام فرزندتان را می‌برید او را گرامی بدارید و جای نسشتن او را وسیع‌تر قرار دهید و نسبت به او روترش مکنید.[۱۱]

۳- عیب‌جویی نکردن: روزی مردی در حضور پیامبراکرم(ص) به خاطر عملی که فرزندش انجام داده بود از او عیب‌جویی کرد پیامبر فرمود : فررزندت تیری از تیرهای تیردان توست.[۱۲]

۴- وفای به عهد: علی(ع) از پیامبر گرامی اسلام نقل می‌کند: هریک از شما، اگر به فرزند خود وعده می‌دهد، باید به آن عمل کند و نیز امام کاظم(ع) می‌فرماید: اگر به کودکان خود وعده دادید وفا کنید زیرا آنان می‌پندارند که روزیشان به دست شماست، براستی خداوند برهیچ چیز از آنان آنچنان خشم نمی‌گیرد، مگر بخاطر زنان و کودکان.[۱۳]

  1. صفایی، سیدحسین، امامی، اسدالله، حقوق خانواده، ص ۱۲۸٫

۱٫حرعاملی، محمدبن حسن، وسایل الشیعه، ص ۲۰۳٫

[۳]. امینی، ابراهیم، اسلام و تعلیم و تربیت، ص ۱۱-۱۴٫

  1. ۳٫ محمدیان، بهرام، حقوق فرزندان از دیدگاه اسلام، ص ۱۲۹٫
  2. ابن ابی الحدید مدائنی، عزالدین عبدالحمید، شرح نهج البلاغه، ص ۳۳٫

[۶].  محمد بن یعقوب بن اسحاق کلینی رازی، ابوجعفر، الکافی، ص ۴۷٫

[۷]. بن علی بن حسین ابن شعبه حرانی، ابو محمدحسن، تحف العقول، ص ۲۶۳٫

  1. مجید، وزیری، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام، ص ۱۹۴-۱۹۵٫

[۹] . سیدحسین، صفایی و اسدالله امامی، حقوق خانواده، ص ۱۵۸٫

[۱۰] . مجلسی، محمدباقر، بحارالانوار، ص ۱۰٫

[۱۱] . بن حسین حر عاملی،محمد، وسایل الشیعه، ص ۱۲۷٫

[۱۲] . علی متقی بن حسام الدین هندی برهان خوری، علاالدین، کنزالعمال، ص ۲۰۷٫

[۱۳] . طبسی، محمدجواد، حقوق فرزندان در مکتب اهل بیت(ع)، ص ۹۷٫

سوالات یا اهداف پایان نامه :

هدف از انجام این تحقیق، مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران می‌باشد.

ت. اهداف جزئی تحقیق

  • بررسی مفهوم ولایت و اقسام آن.
  • بررسی و تبیین حدود ولایت ولی قهری در امور مالی و غیرمالی.
  • بررسی و تبیین اولویت والدین در ولایت بر کودک.
  • بررسی و بیان موارد عزل ولی قهری و ضمانتها و مسئولیتهای ولی قهری.
  • بررسی و بیان موارد ضم امین و عزل قیم.

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران   با فرمت ورد

پایان نامه ارشد :بررسی و بیان موارد عزل ولی قهری و ضمانتها

عنوان کامل پایان نامه :

مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران

. ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه

مشهور فقهای امامیه معتقدند که حاکم برنکاح صغار اعم از اینکه پسر یا دختر، ولایت ندارد.[۱] در مقابل مشهور، گروهی از فقهای امامیه قایل به ولایت حاکم شرعی بر ازدواج صغیر و صغیره می‌باشند، مشروط براینکه ولی خاص موجود نباشد و نیاز شدید به نکاح هم داشته باشد. مستندایشان اطلاقات و عمومات ادله‌ای است که در اثبات ولایت حاکم وارد گردیده است. باتوجه به این ادله، گروهی قایل به ولایت حاکم بر ازدواج دختر و پسر صغیر شده‌اند. در جواب دلایل این گروه می‌توان گفت: اولاً همانطور که در ادله مشهور فقها بیان شد، صغیر و صغیره به سبب عدم بلوغشان نیازی به نکاح ندارند. ثالثاً، روایات اثبات ولایت برای فقیه به این میزان دلالت نداشتند که در تمام موارد، ولایت را ثابت کنند بلکه قدرمتقین از ولایت حاکم امور حسبی است، پس در موارد شک، نیاز به دلیل خاص داریم. ثانیاً، روایت عبدالله بن سنان (عن ابی عبدالله (ع)، قال: الذی بیده عقده النکاح هو ولی امرها). به دلیل اینکه مجمل است فقها آنرا حمل بر قدر متقین کرده‌اند که همان ولایت پدر و جدپدری است.[۲]

۲-۱-۳-۶-۲٫ ازدواج صغار توسط قیم در حقوق موضوعه

در قانون مدنی ایران در مورد صغار، قیم هیچ اختیاری در نکاح و طلاق ندارد.آنچه درتبصره ۱۰۴۱ اصلاح شده قانون مدنی درباره نکاح به دست آمده است ویژه پدر و جدپدری است و قیم نمی‌تواند از آن استفاده کند.[۳]

۲-۱-۳-۷٫ حق استیفای قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه

اینکه هرگاه ولی دم یا یکی از اولیاء دم صغیر باشد نحوه قصاص چگونه خواهد بود؟ مطالب زیر در تشریح این امر آورده شده است:

۲-۱-۳-۷-۱٫ حق استیفای قصاص در فقه امامیه

هرگاه ولی دم یا یکی از اولیای دم، صغیر باشد در مورد نحوه قصاص قاتل چند دیدگاه مطرح شده است.اگر بعضی از اولیای دم صغیر باشند، برخی از فقها معتقدند: که اولیای دم بالغ یا اولیای صغیر، قصاص را جاری کنند.دلیل این دیدگاه آن است که صبرکردن تا زمان بلوغ ولی دم موجب ضرر بقیه آنان می‌شود.[۴] بعضی دیگر می‌گویند: اگر اولیا دم چند نفر باشند و برخی از آنان صغیر باشند، اولیای بالغ و کامل حق قصاص دارند.مرحوم شیخ طوسی(ره) در این زمینه می‌فرماید: اگر برخی از اولیای دم رشید باشند و برخی از آنان صغیر باشند مانند اینکه چند برادر باشند که برخی صغیر یا مجنون بوده و برخی عاقل و بالغ باشند، ولی دم کبیر حق ندارد به جای صغیر قصاص کند بلکه باید صبر کند تا کودک، بالغ شود و مجنون عاقل شود یا بمیرد و وارثش قصاص کند.اما به نظر می‌رسد، ولی رشید می‌تواند حق خودش را استیفا کند اعم از اینکه دیه باشد یا قصاص باشد پس اگر قصاص کند، ضامن سهم بقیه اولیاء از دیه می‌باشد و اگر دیه بگیرد ولی صغیر می‌تواند پس از آن که بالغ شد قصاص کند و دیه را پس دهد.حال اگر ولی دم منحصر در یک شخص صغیر باشد، آیا ولی قهری او، ولایت برقصاص دارد یا نه؟ در این مساله دو قول وجود دارد: ۱- گروهی از فقهای امامیه فرموده‌اند ولی صغیر، حق قصاص ندارد و قصاص را باید تا زمان بالغ شدن صغیر به تاخیر انداخت. ۲- گروهی دیگری از فقها معتقدند که قصاص قاتل بستگی به مصلحت طفل دارد و تشخیص این مصلحت برعهده ولی اوست بنابراین اگر مصلحت کودک در آن باشد که در قصاص عجله شود، قصاص صورت می‌گیرد و اگر مصلحت او در آن باشد که به تاخیر بیفتد، صبر می‌شود. ایشان می‌گویند: مصالح محجور بستگی به نظر ولی دارد، بنابراین هرجا که مصلحتی برای او فرض شود با ولی است که آن را تحصیل کند.[۵]مرحوم صاحب جواهر(ره) در توجیه این نظریه می‌فرماید: ادله‌ای که در ولایت ولی وارد شده‌اند، دلالت بر عام بودن آن می‌کند.به نظر می‌رسد ادله قائلین به جواز قصاص ولی قهری قابل خدشه است؛ زیرا ادله‌ای که صاحب جواهر(ره) ارائه داده‌اند در رابطه با اموال یتیمان است (آیه۲۲۰، سوره بقره: درباره یتیمان از تو می‌پرسند، بگو به صلاح آنان کار کردن بهتر است، و اگر با آنان همزیستی کنید، برادران (دینی) شما هستند و خدا تباهکار را از درستکار باز می‌شناسد) نه مطلق تصرفات مالی و غیره مالی تا به عموم یا اطلاق آنها تمسک شود.البته در مورد اموال می‌پذیریم که ولایت قهری، عام است و می‌تواند هرعملی که به مصلحت طفل باشد انجام دهد، ولی ولایت برامور مالی غیر از ولایت بر امور جزایی است و اثبات هرکدام ادله جداگانه‌ای نیاز دارد.بنابراین به نظر می‌رسد قول به عدم جواز قصاص ولی مطابق با احتیاط باشد.[۶]

۲-۱-۳-۷-۲٫ حق استیفای قصاص در حقوق موضوعه

در قانون مجازات اسلامی اعتراض نشده است براینکه ولی دم، صغیر یا مجنون باشد اما به این صورت در ماده ۵۲ قانون مجازات اسلامی راجع به حدود و قصاص مصوب ۳ شهریور ۱۳۶۱، بیان شده بود: «که هرگاه ولی دم، صغیر یا مجنون باشد، ولی او (پدر یا جدپدری) یا قیم منصوب از طرف آنها یا حاکم شرع با رعایت غبطه صغیر و مجنون قصاص می‌کند یا قصاص را به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن تبدیل می‌نماید و اگر ولی دم غایب باشد و غیبت او طولانی شود، حاکم شرع ولی اوست و برابر مصلحت تصمیم می‌گیرد». ولکن در ماده ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی مصوب مرداد ۱۳۷۰ کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی و اصلاحیه مصوب هفتم آذر ۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام، این ماده حذف و بجای آن مقرر شده است[۷]:«اگر مجنی علیه ولی نداشته باشد و یا شناخته نشود و یا به او دسترسی نباشد ولی دم او، ولی امر مسلمین است و رئیس قوه قضائیه با استیذان از ولی امر و تفویض اختیار به دادستانهای مربوطه نسبت به تعقیب مجرم و تقاضای قصاص یا دیه حسب مورد اقدام می‌نماید[۸]:« اما این ماده حکم صغیر و مجنون را درصورتی که ولی دم باشد مشخص نمی‌کند، بلکه تنها اشاره به موردی دارد که مجنی‌علیه ولی ندارد و یا نسبت به او اطلاعی نداریم و یا اینکه به او دسترسی نباشد.علت حذف این ماده آن است که حکم مذکور در آن، چنانکه گفتیم مورد اختلاف فقهاست و بسیاری از فقها اعتقاد دارند که دامنه مشمول ادله ولایت به قدری گسترده نیست که شامل قصاص نیز بشود بلکه فقط شامل تصرف دراموال صغیر و مجنون می‌شود گرچه برخی از فقها نیز عقیده دارند که اگر قصاص جانی به مصلحت ولی دم صغیر یا مجنون باشد جایز است. بنابراین شاید بتوان گفت چون قانون‌گذار این ماده را حذف کرده است قایل به حق قصاص برای ولی صغیر نمی‌باشد.

۲-۲٫ حقوق غیرمالی ولی بر کودک در دوران حیات در فقه امامیه و حقوق موضوعه

باید دانست که بعداز حقوق خداوند تبارک تعالی و حقوق انبیاء و اوصیاء الهی، هیچ حقی بالاتر از حقوق والدین بر فرزند نبوده و انسان همواره بایستی حقوق مربوط به آنها را رعایت نماید به همین مناسبت در مطالب زیر سعی در تشریح این حقوق شده است:

۲-۲-۱٫ حق احترام و اطاعت در فقه امامیه و حقوق موضوعه

۲-۲-۱-۱٫ حق احترام و اطاعت در فقه امامیه

گرچه عواطف انسانی و مساله حق‌شناسی به تنهایی برای رعایت احترام در برابر والدین کافی است ولی با این حال دین اسلام در مورد احترام والدین آنقدر تاکید کرده است که در کمتر مسئله‌ای دیده می‌شود. در قرآن کریم در احترام به والدین مصادیق فراوانی دارد برای مثال در آیه ۲۳ و ۲۴ سوره نساء آمده است: پروردگات فرمان داد که جز او را نپرستید و به پدر و مادر خود احترام کنید و هرگاه یکی از آنها یا هردوی آنها نزد تو به سن پیری برسند کمترین اهانتی به آنها روا مدار و به آنان پرخاش مکن و با آنها سخنی شایسته بگو و از سرمهربانی، بال فروتنی بر آنان بگستر و بگو پروردگارا، آن دو را رحمت کن همانگونه که مرا در کوچکی پروراندند».[۹] امام موسی کاظم به نقل از رسول خدا درباره حق پدر بر فرزند می‌فرماید: رسول خدا فرمود: او را به نام صدا نزن(بلکه بگو پدرم) و جلوتر از او راه نرو و قبل از او ننشین و کاری نکن که مردم به پدرت بدگویی کنند.امام صادق(ع) نیز فرمودند: چشم به آنها خیره مکن و جز با مهر و عطوفت نظر بسوی آنها مینداز و صدایت را بلندتر از صدای آنها بلند مکن و دست بالاتر از دست آنها دراز منما و در راه رفتن بر آنها پیشی مگیر».[۱۰]

و اما اطاعت از والدین در طول اطاعت از خدا قرار دارد.حضرت علی(ع) در زمینه اطاعت از پدر می‌فرماید : حق پدر بر فرزند این است که پدر را در هر چیزی اطاعت کند، مگر در معصیت خدای سبحان.حد و مرز اطاعت از والدین عدم تجاوز از حدود اطاعت خداست.حضرت علی(ع) در مورد حد و مرز اطاعت از والدین و عدم تجاوز از حدود اطاعت خدا چنین می‌فرماید: «طاعت هیچ آفریده‌ای از رهگذر نافرمانی آفریدگار جایز، نیست.»[۱۱]

[۱] . نجفی، محمدحسین، جواهرالکلام، ص ۱۸۸٫

[۲] . فیض کاشانی، محمدحسین، مفاتیح الشرایع، ص ۲۸۶٫

[۳] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ص ۲۷۲٫

[۴] . نجفی، محمدحسین، جواهرالکلام، ص ۳۰۳٫

[۵] . طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن، المبنسوط فی فقه الامامیه، ص ۵۴٫

[۶] . همان، ص ۵۵٫

[۷] . ناصر زاده، هوشنگ، قانون مجازات اسلامی، ص ۷۱٫

[۸] . همان، صص ۲۶ و ۷۱٫

[۹] . قرآن کریم، سوره نساء، آیه ۲۳ و ۲۴٫

[۱۰] . محمد بن یعقوب بن اسحاق، ابوجعفر، کلینی رازی، الکافی، ص ۱۵۸٫

[۱۱] . وزیری،مجید، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام، ص ۳۱۸– ۳۱۹٫

سوالات یا اهداف پایان نامه :

هدف از انجام این تحقیق، مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران می‌باشد.

ت. اهداف جزئی تحقیق

  • بررسی مفهوم ولایت و اقسام آن.
  • بررسی و تبیین حدود ولایت ولی قهری در امور مالی و غیرمالی.
  • بررسی و تبیین اولویت والدین در ولایت بر کودک.
  • بررسی و بیان موارد عزل ولی قهری و ضمانتها و مسئولیتهای ولی قهری.
  • بررسی و بیان موارد ضم امین و عزل قیم.

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران   با فرمت ورد

پایان نامه بررسی و بیان موارد عزل ولی قهری و ضمانتها و مسئولیتهای ولی قهری

عنوان کامل پایان نامه :

مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران

حق احترام و اطاعت در حقوق موضوعه

ماده ۱۱۷۷ قانون مدنی چنین بیان می‌دارد :«طفل باید مطیع ابوین خود و در هر سنی که باشد، باید به آنها احترام کند».

۲-۲-۲٫ حق تادیب و حدود آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه

از زمانهای قدیم نوع تأدیب و میزان آن مورد بحث بوده و نظرات مختلفی درباره آن مطرح شده است اما اینکه کدام نوع تأدیب و به چه میزانی و در چه زمانی برای تربیت مرتبیان مناسب می‌باشد؟، ابتدا درفقه امامیه و سپس در حقوق موضوعه، به شرح ذیل به قلم آورده شده است.

۲-۲-۲-۱٫ حق تأدیب و حدود آن در فقه امامیه

تأدیب در لغت بمعنای ادب آموختن به کسی، آموختن طریقه نیک و کسی را برای کار بدی عقوبت و کیفر دادن آمده است.[۱] بنابراین تأدیب در اصطلاح فقها مجازات سبکی است که اسلام برای اعمال ناشایسته کسانی که به حد تکلیف شرعی نرسیده‌اند درنظر گرفته است. درکتابهای روایی امامیه مانند کافی، من لایخصرالفقیه با بی تحت عنوان «تادیب الولد» ذکر شده و در آن روایات متعددی گردآوری شده است. از این روایات چنین مستفاد می‌شود که روش اصلی و اولیه در تربیت اطفال و متربیان، روشهای مطلوب تربیتی مانند: محبت، رحمت، رفق، مدارا، گذشت، اکرام و تشویق است و اگر این روشها اصلاحگر نبود روش تادیب بعنوان آخرین راه‌حل برای اصلاح رفتار متربی، مطرح می‌شود. چنانکه حضرت علی(ع) نیز در این زمینه چنین فرمودند: هرکه با خوش رفتاری و برخوردهای مطلوب اصلاح نگردد با خوب کیفر دادن اصلاح گردد.

از جمله وصایای پیامبر(ص) به علی(ع) این بود که فرمودند: برای تادیب بیش از سه ضربه نزن ؛ زیرا اگر چنین کردی روز قیامت قصاص خواهی شد. شیخ طوسی(ره) در کتاب النهایه درباره میزان تادیب کودک می‌فرماید: کودک و مملوک، اگر مرتکب خطایی شوند، به پنج تا شش ضربه و نه بیشتر تادیب می‌شوند. محقق حلی(ره) در کتاب شرائع الاسلام در مقدار تادیب چنین فرمودند: در تادیب کودک بیشتر از ده تازیانه زدن مکروه است.[۲] آیت الله خوئی(ره) در مبانی تکمله المنهاج فرمودند: اشکالی در زدن کودک برای تادیب به پنج یا شش ضربه به ملایم وجود ندارد و این مطلب در غیرمعلم است و امادر مورد معلم ظاهر آن است که زیادتر از سه ضربه جایز نیست.[۳]

از روایات وارده در باب تادیب کودک چنین استفاده می‌شود که : اولاً فقط حاکم شرع مجاز به تادیب کودک بعنوان تعزیر در مواردی است که کودک مرتکب محرماتی می‌شود که دارای حد شرعی هستند، آنهم نه بیش از ده ضربه.ثانیاً ولی کودک مجاز به تادیب کودک است ولی در موارد خاص که برای کودک سرنوشت ساز است اجازه داده است، نه برای هرعملی که از کودک سر بزند و احیاناً مورد رضای ولی او نباشد.[۴]

۲-۲-۲-۲٫ حق تادیب و حدود آن در حقوق موضوعه

باتوجه به بند اول ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی و ماده ۱۱۷۹ ق.م. والدین و اولیای قانونی و سرپرستان صغار و محجورین حق تادیب آنان را در حد متعارف دارند.بدیهی است نباید از این حق سوء استفاده نموده و از حدود متعارف تادیب خارج شوند.ماده ۵۹ ق.م.ا. می‌گوید: «اعمال زیر جرم محسوب نمی‌شود: ۱- اقدامات والدین و اولیای قانونی و سرپرستان صغار و محجورین که به منظور تادیب و یا حضانت آنها انجام می‌شود مشروط براینکه اقدامات مذکور در حد متعارف تادیب و محافظت باشد…»، و باتوجه به مواد ۱۱۸۰ و ۱۱۸۱ و ۱۱۸۳ قانون مدنی، اولیای قانونی منحصراً پدر و جدپدری می‌باشند.

۲-۲-۳٫ قتل فرزند بوسیله پدر، مادر، جدپدری و قصاص آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه

در مطالب مشروحه صفحه بعد اینکه اگر جد پدری، پدر و یا مادر مرتکب قتل فرزند شوند، کدام یک باید قصاص شوند؟ و کدامیک نباید قصاص شوند؟، به ترتیب ابتدا درفقه امامیه و آنگاه در حقوق موضوعه مورد بحث و بررسی قرار می گیرد.

 

۲-۲-۳-۱٫ قتل فرزند بوسیله پدر، مادر و جدپدری و قصاص آنها در فقه امامیه

در مطالب ذیل به ترتیب ابتد قتل فرزند بوسیله پدر و سپس توسط مادر و جد پدری مورد بحث قرار گرفته است:

اول:  قتل فرزند بوسیله پدر: یکی از شرایط معتبر در قصاص، انتفای پدری است، یعنی پدر به قتل فرزندش کشته نمی‌شود و براین مطلب ادعای اجماع شده است.[۵]دراین مورد امام صادق(ع) فرمودند : پدر بخاطر قتل فرزندش کشته نمی‌شود، اما فرزند بخاطر قتل عمدی پدرش کشته می‌شود.هرگاه پدر مرتکب قتل فرزندش شود از پرداخت دیه معاف نبوده بلکه واجب است دیه را به غیر خودش از ورثه بپردازد و خود او از دیه ارث نمی‌برد و نیز پدر هرگاه مرتکب قتل فرزند خود شود کفاره جمع برعهده اوست و البته به آنچه حاکم صلاح بداند تعزیر خواهد شد.

دوم: قتل فرزند بوسیله جدپدری: در مورد قتل فرزند بوسیله جدپدری و بالاتر دلیل خاصی وجود ندارد، اما همه فقها انتفای قصاص را در این مورد نیز پذیرفته‌اند، زیرا کلمه «اب» را که در روایات مربوط آمده است؛ شامل جدپدری نیز می‌دانند و حتی این حکم را در مورد جدپدری قویتر دانسته‌اند.اما محقق حلی(ره) به این حکم با دیده تردید نگریسته است.[۶]

سوم: قتل فرزند بوسیله مادر: حکم عدم قصاص در مورد قتل فرزند، اختصاص به پدر و جدپدری دارد. بنابراین شامل مادر و سایر اقوام نمی‌شود.یکی از شرایط قصاص آن است که قاتل و مقتول در دین مساوی باشند یا مقتول مسلمان باشد.اما در اینجا اگر پدر کافر نیز فرزند مسلمان خود را بکشد، قصاص نخواهد شد و این بخاطر عموم ادله عدم قصاص پدر به واسطه قتل فرزند است.[۷]

۲-۲-۳-۲٫ قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها در حقوق موضوعه

ماده۲۲۰ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد: «پدر یا جدپدری که فرزند خود را بکشد قصاص نمی‌شود و به پرداخت دیه قتل به ورثه مقتول و تعزیر محکوم خواهد شد.[۸]

پدری که فرزند خود را می‌کشد، قصاص نمی‌شود اما از مجازات تعزیری معاف نیست و این مجازات در ماده ۶۱۲ قانون مجازات اسلامی پیش‌بینی شده است.«هرکس مرتکب قتل عمد شود و شاکی نداشته و یا شاکی داشته ولی از قصاص گذشت کرده باشد و یا به هر علت قصاص نشود درصورتی که اقدام وی موجب اخلال در نظم و صیانت و امنیت جامعه یا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد، دادگاه مرتکب را به حبس از ۲تا ده سال محکوم می‌نماید. اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره ۹۰۷۶/۷ – ۷/۱/۱۳۶۸ دراین مورد چنین اظهارنظر کرده است: «چنانچه پدری فرزند خود را به قتل برساند قابل تعقیب کیفری می‌باشد والنهایه به جای قصاص باید دیه بپردازد. ولی این امر در مورد مادر تجویز نشده و درصورت ارتکاب قتل عمد فرزندش، مجازات او تابع مقررات مربوط به قصاص خواهد بود.[۹]

۲-۳٫ حقوق مالی کودک بر ولی درمراحل مختلف و روشهای تحقق آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران

یکی از انواع حقوقی که فرزندان در مراحل مختلف حیات خود نسبت به والدین و اجداد از آن برخوردارند حقوق مالی است. به همین خاطر در اینجا انواع حقوق مالی کودک در قبل از ولادت به شرح ذیل بیان شده است:

۲-۳-۱٫ حقوق مالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه

یکی از انواع حقوق مالی کودک بر ولی قبل از ولادت، دیه سقط جنین می‌باشد. بدینگونه که هرکس سبب سقط جنین شود اعم از مادر یا پدر و یا شخص ثالث، باید خسارت وارده را جبران نماید، و میزان خسارت از مرحله انعقاد نطفه تا خلقت کامل و دمیدن روح متفاوت است. که در مطالب صفحه بعد ضمن بیان مراحل مختلف رشد جنین در آیات قرآن به دیه سقط جنین مربوط به هرمرحله نیز پرداخته می‌شود.

۲-۳-۱-۱٫ دیه سقط جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه

هرکس سبب سقط جنین شود اعم از مادر یا پدر و یا شخص ثالث، باید خسارت وارده را جبران نماید بر همین اساس در مطالب زیر به این موضوع ابتدا در فقه امامیه و آنگاه در حقوق موضوعه پرداخته شده است:

۲-۳-۱-۱-۱٫ دیه سقط جنین در فقه امامیه

مرحله اول: نطفه: که در واقع نقطه آغاز تشکیل جنین و ابتدای اهلیت است. خداوند در سوره مؤمنون آیه ۱۳‌می‌فرماید: «سپس او را (به صورت) نطفه‌ای در جایگاهی استوار قرار دادیم». دیه نطفه که در رحم مستقر شده، بیست دینار است.

مرحله دوم: علقه: که عبارت از خون لخته می‌باشد.خداوند در سوره مؤمنون آیه می‌فرماید: «آنگاه نطفه را بصورت علقه درآوردیم».دیه علقه چهل دینار می‌باشد.

مرحله سوم: مضغه: در این مرحله جنین به صورت گوشت درآمده است خداوند در قرآن کریم می‌فرماید: «ببین آن علقه را (به صورت) مضغه گرداندیم».دیه مضغه، شصت دینار است.

مرحله چهارم: عظام، در این مرحله جنین بصورت استخوان درآمده و هنوز گوشت نروئیده است خداوند در قرآن کریم می‌فرماید: «و آنگاه مضغه را استخوانهایی ساختیم». دیه عظام، هشتاد دینار می‌باشد.

مرحله پنجم: پوشیده شدن استخوان با گوشت، خداوند در قرآن کریم می‌فرماید :«بعداستخوانها را با گوشتی پوشاندیم». دیه جنین در این مرحله که هنوز روح در آن دمیده نشد، یکصد دینار است.[۱۰]

مرحله ششم: دمیده شدن روح: خداوند در این مورد در کتاب قرآن می‌فرماید: «سپس (جنین را در) آفرینشی دیگر پدید آوردیم». دیه جنین در این مرحله که روح در آن دمیده شده است دیه یک انسان کامل است.[۱۱]

۲-۳-۱-۱-۲٫ دیه سقط جنین در حقوق موضوعه

باب دوازدهم کتاب چهارم قانون مجازات اسلامی مواد ۴۸۷ تا ۴۹۳ به دیه جنین اختصاص یافته است. ماده ۴۸۷ این قانون دیه سقط جنین را در ۶ بند مطابق مراحل فوق الذکر، بیان نموده است.جنین دارای شخصیت حقوقی متمایز از مادر است بهمین خاطر، خسارت وارده برهریک باید جداگانه محاسبه گردد. در مواد ۹۱ و ۹۲ و ۲۶۲ قانون مجازات اسلامی به تاخیر مجازات مادر برای حفظ جنین و موارد آن تصریح شده است و در مواد ۶۲۲ تا ۶۲۴ قانون مجازات اسلامی، برای سقط جنین کیفر معین شده است. بنابر ماده ۶۲۲ قانون مجازات اسلامی: «هرکس عالماً و عامداًً بواسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله موجب سقط جنین وی شود، علاوه بر پرداختن دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تاسه سال محکوم خواهد شد.هم‌چنین به موجب ماده ۶۲۳ این قانون هرکس به واسطه دادن ادویه و وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد، به شش ماه تا یک سال حبس محکوم می‌گردد و اگر عالماً و عامداً زن حامله‌ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر نماید که جنین وی سقط گردد، به حبس از سه سال تا شش ماه محکوم می‌گردد مگراینکه ثابت شود که این اقدام برای حفظ حیات مادر می‌باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوطه داده خواهد شد. قید عبارت «هرکس» شامل شوهر (پدرجنین) نیز می‌شود.[۱۲]

[۱] . معین، محمد، فرهنگ فارسی، ص ۱۰۱۵٫

[۲] . محقق حلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن حسن، سرائع الاسلام، ص ۹۴۸٫

[۳] . خویی، سید ابوالقاسم، مبانی تکمه المنهاج، ص ۳۴۰-۳۴۱٫

  1. ری شهری، محمد، میزان الحکمه، ص ۵۶۰٫

[۵] . نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام، ص ۱۶۹٫

[۶] .همان، ص ۱۷۰٫

[۷] . عاملی، زین الدین بن نورالدین، الروضه البهیه، ص ۶۴ – ۶۵٫

[۸] . ناصر زاده، هوشنگ، قانون مجازات اسلامی، ص ۶۱٫

[۹] .زراعت، عباس، شرح قانون مجازات اسلامی، ص ۱۴۶ – ۱۴۹٫

  1. وزیری، مجید، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام، ص ۸۷ – ۸۸٫٫

۲٫٫همان، ص ۸۸٫٫

  1. گلدوزیان، ایرج، محشای قانون مجازات اسلامی، صص ۱۰۵ و ۳۶۱ .

سوالات یا اهداف پایان نامه :

هدف از انجام این تحقیق، مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران می‌باشد.

ت. اهداف جزئی تحقیق

  • بررسی مفهوم ولایت و اقسام آن.
  • بررسی و تبیین حدود ولایت ولی قهری در امور مالی و غیرمالی.
  • بررسی و تبیین اولویت والدین در ولایت بر کودک.
  • بررسی و بیان موارد عزل ولی قهری و ضمانتها و مسئولیتهای ولی قهری.
  • بررسی و بیان موارد ضم امین و عزل قیم.

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران   با فرمت ورد

دانلود پایان نامه ارشد :بررسی عزل ضمانتها و مسئولیتهای ولی قهری

عنوان کامل پایان نامه :

مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران

 نفقه جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه

بعلت اینکه تأمین هزینه خانواده از جمله نفقه زن و بالتبع نفقه حمل، به عهده مرد است و زن از ناحیه هزینه زندگی مسئولین ندارد، بنابراین شایسته است مورد فوق الذکر بطور مفصل بشرح صفحه بعد مورد تبیین قرار می‌گیرد:

۲-۳-۱-۶-۱٫ نفقه جنین در فقه امامیه

از دیدگاه اسلام در زندگی مشترک، تامین هزینه خانواده و ازجمله نفقه زن و بالتبع نفقه حمل، به عهده مرد است و زن از ناحیه تامین هزینه زندگی مسئولیتی ندارد و تامین هزینه نفقه زن توسط شوهر، مخصوص مواردی نیست که زن از تامین مخارج خود عاجر باشد، بلکه درصورت ثروتمند بودن زن نیز حکم همین است. وجوب نفقه زن و بالتبع حمل در دوران زندگی مشترک، از مسلمات فقه اسلامی است. آیات و روایات بسیاری دلیل براین حکم هستند. البته دوچیز از شرایط وجوب نفقه زن است: دائم بودن نکاح و تمکین زوجه.همچنین زنی که در دوران عده طلاق رجعی بسر می‌برد از نظر فقهی حکم زوجه را دارد؛ لذا بسیاری از احکام زوجه ازجمله وجوب نفقه بر او مترتب است و از این جهت فرقی میان باردار بودن زن که مدت حمل همان عده است و باردار نبودن او نیست، این مساله مورد اجماع فقهاست واحدی در آن اختلاف نکرده است و مستند آن روایات بسیاری است که در کتب روایی امامیه آمده است. ونیز زنی که با طلاق باین یا فسخ نکاح از شوهر خود جدا شده، و حامله است، نفقه آن زن تا زمانی که وضع حمل نکرده است برعهده شوهر است.در این حکم اختلافی وجود ندارد، ولی در اینکه این نفقه برای حمل است یا حامل (مادر) بین فقهاء اختلاف است. گروهی از فقها ازجمله شیخ طوسی(ره) معتقدند که نفقه از آن حمل است ؛ یعنی شوهر در واقع نفقه فرزندش را می‌پردازد نه زن را. ولی مشهور فقهاء عقیده دارند که نفقه متعلق به مادر است نه فرزند.[۱]

گروه اول که نفقه را برای حمل می‌دانند به ادله زیر استناد کرده‌اند:

۱- نفقه دایر مدار حمل است، یعنی اگر مطلقه بائن حمل داشته باشد، مستحق نفقه است و اگر حمل نداشته باشد مستحق نفقه نمی‌باشد و این می‌رساند که نفقه برای حمل است.

۲- موجبات نفقه منحصر در زوجیت، قرابت و ملکیت است و چون در اینجا زوجیت وجود ندارد مالکیت نیز معقول نیست پس قرابت است که موجب نفقه می‌شود.

و گروه دوم که نفقه را برای حامل می‌دانند نه حمل، چنین استدلال کرده‌اند :

۱- آیه ۶ سوره طلاق :«… وان کن اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن، و اگر بار دارند خرجشان را بدهید تا وضع حمل کنند». این آیه اطلاق دارد و مطلقه رجعیه و بائنه هر دو را شامل می‌شود و از آن استفاده می‌گردد که در هر دو مورد نفقه حق زن است.پس وجهی ندارد که گفته شود در مطلقه رجعیه انفاق بر زوجه و در مطلقه بائنه انفاق بر حمل است.

۲- روایات از جمله صحیحه محمد بن قیس: «العامل اجلها ان تضع حملها و علیه نفقتها بالمعروف حتی تضع حملها؛ زن آبستن مدت عده‌اش تا وقتی است که وضع حمل کند و تا وقتی که وضع حمل کند شوهرش باید بطور شایسته نفقه او را بپردازد». این حدیث نیز نفقه زن را در ایام حمل، حق او می‌داند و به شوهر دستور می‌دهد که او را تا وضع حمل انفاق نماید و باز فرقی بین رجعیه و بائنه نمی‌گذارد. بنابراین تفکیک بین مطلقه رجعیه و بائنه وجهی ندارد. پس انفاق در مطلقه بائنه بر زوجه است چنانکه در مطلقه رجعیه، چنین است. در روایات دیگر نیز جمله «لها النفقته» وجود دارد که ظاهر در این است که نفقه، ملک مادر است نه حمل.[۲]بر هریک از دونظریه ثمرات و فروعی مترتب است که در ذیل به آنها اشاره می‌شود:

الف- از آنجا که نفقه زوجه به عهده زوج، دین است، اگر مدتی آن را نپردازد، باید آن را قضاء نماید، ولی نفقه خویشاوندان دیگر از قبیل پدر، مادر و فرزند این چنین نیست، یعنی اگر شخصی مدتی نفقه فرزندش را نپرداخت این گونه نیست که بعداً ملزم به پرداخت آن باشد، بلکه تنها معصیت کرده است. بنابراین، اگر در مورد محل بحث، نفقه مربوط به زوجه (مادر طفل) باشد و زوج مدتی آن را نپرداخت، باید بعداً بپردازد، ولی اگر مربوط به فرزند باشد برعهده او چیزی مستقر نمی‌گردد.

ب- اگر زن درحال نشوز طلاق داده شده باشد، طبق نظر گروه دوم که نفقه را برای حمل می‌دانند، نفقه بر زوج واجب است و باید به مطلقه درحال نشوز هم نفقه بپردازد و همچنین است اگر بعد از طلاق، ناشزه گردد.

ج- بنابر قول اول، با فوت زوج نفقه ساقط نمی‌گردد، ولی بموجب قول دوم، نفقه با فوت زوج ساقط است.

د- هرگاه جنین مرده بدنیا بیاید، بنا بر قول اول، هزینه‌های پرداخت شده مسترد می‌گردد، ولی طبق قول دوم چنین نیست.در مورد زنی که شوهرش فوت کرده و از شوهر حامله است، بین فقها دو قول وجود دارد: ۱- شیخ طوسی(ره) طبق روایت ابوالصباح کنانی می‌فرماید: در ایام حمل، نفقه زوجه از سهمیه جنین پرداخت می‌گردد.۲- اکثر فقها به استناد روایات دیگر معتقدند: زن حامله‌ای که شوهرش فوت کرده است حق نفقه ندارد، نه از ترکه شوهر و نه از سهمیه جنین. زن حامله در عده نکاح منقطع، اعم از آن که مدت آن خود بخود پایان یافته و یا آنکه از ناحیه زوج بخشیده شده باشد، در هر دوصورت، حق نفقه ندارد.و اساساً در عقد منقطع زن حق نفقه ندارد و در این مساله هیچ مخالفی وجود ندارد.البته شرط ضمن عقد و یا وقوع عقد مبتنی بر اعطاء نفقه در نکاح موقت، امر دیگری است که لازم است به این عمل شود، زیرا چنین شرطی نه مخالف شرع است و نه برخلاف مقتضای عقد.[۳]

۲-۳-۱-۶-۲٫ نفقه جنین در حقوق موضوعه

بنابر ماده ۱۱۰۹ قانون مدنی ایران: «نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده برعهده شوهر است، مگر اینکه طلاق درحال نشوز واقع شده باشد. لیکن اگر عده از جهت فسخ نکاح یا طلاق بائن باشد زن حق نفقه ندارد، مگر درصورت حمل از شوهر خود که در این صورت تا زمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت». برخی از حقوقدانان براین عقیده‌اند که اگرچه قانون مدنی به صراحت به این موضوع که نفقه برای حمل است یا مادر، اشاره نکرده، ولی می‌توان گفت که از قول مشهور فقهاء پیروی نموده است؛ به این دلیل که آنچه در ماده ۱۱۰۹ ق.م. مستثنی شده نفقه زوجه است نه نفقه حمل.به این معنا که زن درصورتی که حامله باشد حق نفقه دارد و ظاهرش این است که خودش حق دارد نه فرزندش[۴].قانون مدنی به پیروی از نظر اکثر فقها در ماده ۱۱۱۰ ق.م. بطور مطلق گفته است که زن در عده وفات حق نفقه ندارد، چه آنکه باردار باشد یا نباشد. هرچند برخی از استادان حقوق معتقدند که با توجه به عدالت قضایی و انصاف و ملاک ماده ۱۱۰۹ ق.م.، ماده ۱۱۱۰ ق.م. ناظر به زن غیرآبستن است و زن آبستنی که در عده وفات است، تا وضع حمل، استحقاق نفقه از ترکه شوهر را دارد.[۵]در مورد نفقه در عقد منقطع درماده ۱۱۱۳ ق.م. آمده است: «در عقدانقطاع زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبتنی برآن جاری شده باشد».

۲-۳-۲٫ حقوق مالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران

بخاطر اینکه ارث قصاص یکی از حقوق مالی مسلم کودک بر ولی بعداز ولادت می‌باشد لذا درابتدا توضیح آن بطور مشروح لازم بنظر می‌آید.

۲-۳-۲-۱٫ ارث قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه

اینکه آیا همه کسانی که مال را به ارث می برند، قصاص را نیز به ارث می برند؛ در مطالب زیر ابتدا در فقه امامیه و سپس در حقوق موضوعه به این مطالب پرداخته شده است:

۲-۳-۲-۱-۱٫ ارث قصاص در فقه امامیه

اکثر فقهای امامیه اعتقاد دارند کسی که مال را ارث می‌برد، قصاص را نیز ارث می‌برد، غیر از زوج و زوجه. مستندات شرعی حکم فوق آیه ۷۵ سوره انفال (خویشاوندان نسبت به یکدیگر در کتاب خدا سزاوارترند) و آیه ۳۳ سوره اسرا (هرکس مظلوم کشته شود، به سرپرست وی قدرتی داده‌ایم) و روایت امام صادق(ع) که فرمود: حضرت علی(ع) چنین قضاوت کرد که دیه را همه ورثه، ارث می‌برند مگر برادران و خواهران مادری که چیزی از دیه ارث نمی‌برند، می‌باشد. درخصوص حکم فوق دو نظریه مخالف وجود دارد: گروهی از فقها عقیده دارند که این حق قصاص، مخصوص وارثان ذکور است و زنان فقط از دیه ارث می‌برند و حق قصاص و نیز عفو از آن را ندارند.گروهی دیگر معتقدند که قصاص را فقط خویشان پدری ارث می‌برند اما خویشان مادری ارث نمی‌برند همان گونه که از ارث بردن دیه محروم هستند.[۶]

 

۲-۳-۲-۱-۲٫ ارث قصاص در حقوق موضوعه

ماده ۲۶۱ قانون مجازات اسلامی می‌گوید :«اولیای دم که قصاص و عفو در اختیار آنهاست همان ورثه مقتولند، مگر شوهر یا زن که در قصاص و عفو و اجرا اختیاری ندارند».[۷]

۲-۳-۲-۲٫ نفقه اولاد در فقه امامیه و حقوق موضوعه

نفقه یکی دیگر از حقوقی است که فرزندان نسبت به والدین و اجداد از آن برخوردارند، نفقه اولاد در حقوق اسلامی در ذیل عنوان نفقه اقارب مورد بحث قرار گرفته است.

۲-۳-۲-۲-۱٫ نفقه اولاد در فقه امامیه

در فقه امامیه، نفقه اولاد واجب است و بر آن ادعای اجماع مسلمین شده است.[۸] نفقه اولاد چه پسر چه دختر برعهده پدر است و درصورت فوت پدر یا عدم قدرت او بر انفاق، به عهده اجدادپدری است با رعایت الاقرب فا لاقرب، یعنی اگر هم پدر پدر که (جدِ دَنی) و هم جدپدری(جد اَعلی) زنده و قادر به انفاق باشند، نفقه به عهده پدرِ پدر که نزدیک‌تر به شخص واجب النفقه است می‌باشد. و درصورت نبودن اجداد پدری یا عدم قدرت آنان به انفاق، نفقه برعهده مادر است و هرگاه مادر فوت کرد یا توانایی دادن نفقه را نداشته باشد، نفقه به عهده جداد و جدات مادری و جدات پدری است که از لحاظ انفاق در یک ردیف هستند اگر یکی از آنان زنده و یا قادر به انفاق باشد همه نفقه به عهده او خواهد بود اما اگر هرسه نفر یا دو نفر از آنان زنده و قادر به نفقه دادن باشند، نفقه را باید به نسبت مساوی تادیه کنند.هرگاه اجداد و جدات مادری و جدات پدری از لحاظ درجه نزدیکی به شخص تفاوت داشته باشند، چنانکه هم پدر و مادر و هم جد او در قید حیات بوده و توانایی نفقه دادن را هم داشته باشند، در اینجا نیز رعایت الاقرب فالاقرب لازم است، یعنی نفقه به عهده شخص یا اشخاصی است که واجب النفقه از لحاظ قرابت نزدیکترند. برخی از فقهای امامیه گفته‌اند: مستحق نفقه کسی است که آنچه را که برای زندگانی فعلی خود به آن محتاج است فاقد باشد. بنابراین، اگر کسی فعلاً می‌تواند زندگانی خود را بنحوی از انحاء بگذراند هرچند که مخارج کل سالش را نداشته باشد، مستحق نفقه نخواهد بود.[۹]

البته در مورد صغیر هم امکان دارد که فقیر نباشد. مثلاً از راه ارث یا وصیتی صاحب مالی شده باشد و غنی باشد و دیگر نفقه او بر پدرش واجب نباشد.در مورد شرط فقر، فقهای امامیه وحدت نظر دارند. اما در اینکه آیا عجز از اکتسابی که لایق بحال منفق علیه است، نیز شرط در وجوب انفاق هست یا نه؟ صاحب شرایع(ره) آن را اظهر دانسته و صاحب جواهر(ره) می‌فرماید: شاید اشتراط، اشهر باشد بلکه من مخالفی در این مورد نیافته‌ام، زیرا نفقه اقارب کمک برای رفع نیاز است و کسی که قادر به کسب باشد مانند غنی است. بنابراین، اگر شخصی فعلاً واجد نفقه خود نباشد اما بتواند با اشتغال به کار، معاش خود را تامین نماید، او مستحق نفقه نخواهد بود.فقر و عجز از اکتساب، تنها شرطی است که در فقه امامیه در مورد مستحق نفقه مقرر شده است و ناقص الخلقه بودن به کوری یا زمین‌گیری یا مانند آن و یا جنون یا صغر شرط استحقاق نفقه نیست، بنابراین اگر کور یا زمین‌گیر یا صغیر مالی داشته یا قادر به انجام شغلی باشند، مستحق نفقه نخواهد بود.[۱۰] واجب النفقه از لحاظ درجه قرابت نزدیک‌ترند. اولاد واجب النفقه ممکن است صغیر یا کبیر، سالم یا ناقص الخلقه، عاقل و یا مجنون باشند.صغیر یا ناقص الخلقه یا مجنون بودن در قول مشهور فقهای امامیه، شرط استحقاق نفقه نیست و اولاد درصورت فقر و عجز از کسب و کار، در هر وضعی که باشند، واحب النفقه محسوب می‌شوند.شیخ طوسی(ره) در مبسوط برخلاف مشهور، نقصان خلقت یا نقصان حکم یا نقصان از هردو جهت را شرط استحقاق نفقه دانسته است، با اینکه درجای دیگر از مسبوط مانند دیگران گفته است که فقر کافی است. مقصود از ناقص الخلقه، کور و زمین‌گیر و مقصود از ناقص الحکم، صغیر و مراد از ناقص از هردوجهت، کبیر، دیوانه و کور است.[۱۱]

[۱] . وزیری، مجید، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام، ص ۱۰۳ – ۱۰۶٫

[۲].همان، صص ۱۰۴- ۱۰۵٫

  1. وزیری، مجید، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام، ص ۱۰۶٫
  2. محقق داماد، سید مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، نکاح و انحلال آن، ص ۳۰۳٫
  3. امامی، سیدحسین، حقوق مدنی، ص ۴۴۱٫

[۶] .ابن ادریس حلی، ابوجعفر محمدبن منصوربن احمد، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ص ۳۲۸٫

[۷] . ناصر زاده،هوشنگ، قانون مجازات اسلامی، ص ۷۰٫

[۸] . نجفی، محمدحسین، جواهر الکلام، ص ۳۶۶ – ۳۶۷٫

[۹] . الموسوی خمینی، سیدروح الله، تحریرالوسیله، ص ۳۲۰٫

  1. نجفی، محمدحسین، جواهر الکلام، ص ۳۷۱ – ۳۷۳٫
  2. طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن، المبسوط فی فقه الامیه، ص ۳۰ – ۳۱٫

سوالات یا اهداف پایان نامه :

هدف از انجام این تحقیق، مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران می‌باشد.

ت. اهداف جزئی تحقیق

  • بررسی مفهوم ولایت و اقسام آن.
  • بررسی و تبیین حدود ولایت ولی قهری در امور مالی و غیرمالی.
  • بررسی و تبیین اولویت والدین در ولایت بر کودک.
  • بررسی و بیان موارد عزل ولی قهری و ضمانتها و مسئولیتهای ولی قهری.
  • بررسی و بیان موارد ضم امین و عزل قیم.

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران   با فرمت ورد

دانلود پایان نامه: مطالعه تطبیقی محاربه در حقوق کیفری ایران و فقهای شافعی و حنفی

عنوان کامل پایان نامه :

مطالعه تطبیقی محاربه در حقوق کیفری ایران و فقهای شافعی و حنفی

درآمدی بر مبنای بزه محاربه

در این گفتار، به مبانی فقهی و عرفی که در خصوص بزه محاربه بیان گردیده اشاره می شود.

گفتار نخست: مبانی شرعی

الف: مبانی قرآنی

در آیات قرآن کریم محاربه در معانی مختلف کارزار، جنگ و مقاتله به کار رفته است. در سوره ی انفاق آیه ۵۷ آمده است: «فامّا تسقفنّهم فی الحرب فشرد بهم من خلفهم لعلهم یذکرون» یعنی تو ای رسول، چون با کافران مشغول کارزار شدی آنها و کسانی را که پشت سرایشان هستند پراکنده و رمیده گردان تا عبرت گیرند. همچنین در آیه ۱۰۷ سوره ی توبه، ساختن مسجد ضرار به دست منافقان، جنگ با خدا و رسول او بیان شده است.

در آیه ۴ سوره ی محمد(ص) نیز درباره مبارزه با کفار، کلمه حرب به معنی جنگ و کارزار به کار رفته است. همچنین در آیه ۲۷۹ سوره ی بقره محاربه درباره کسانی که ترک ربا نمی کنند به کار رفته است: «… فان لم تفعلوا فاذنوا بحرب من الله و رسوله…» یعنی اگر ربا را ترک نکنید بدانید که حربی از جانب خدا و رسولش متوجه شما خواهد شد. در این آیه حرب به معنای مبارزه ای است که خدا و رسول او با رباخوار می کنند و به مناسبت حکم و موضوع، مبارزه خدا این است که حکم می کند تا مال ربوی از رباخوار گرفته شود و مبارزه رسول خدا این است که حکم را اجرا می کند. معنی این سخن آن است که اگر رباخوار به اختیار خود ربا را ترک نکند مال ربوی که در حقیقت از مردم است با قوه قهریه از او گرفته می شود.

در آیه ۳۳ سوره ی مائده که اختصاص به محاربه دارد قرآن کریم می فرماید:

«انّما جزاءالذّین یحاربون الله و رسوله و یسعون فی الارض فسادا ان یقتلو او یصلبوا او تقطع ایدیهم و ارجلهم من خلاف او ینفو من الارض ذلک لهم خزی فی الدنیا و لهم فی الاخره عذاب علیم.

جزای کسانی که با خدا و رسولش به ستیز بر می خیزند و در زمین برای ایجاد فساد کوشش می کنند این است که کشته شوند یا به دار آویخته شوند یا دست و پاهایشان به طور خلاف قطع شود یا از زمین نفی و تبعید شوند. این عذاب دنیوی آنان است و برای ایشان در آخرت عذاب بزرگی است.

۱- شأن نزول آیه

در بیان شأن نزول آیه ۳۳ سوره ی مائده نظرات مختلفی وجود دارد. مفسرین در بیان شأن نزول آیه بیان کرده اند: جمعی از مشرکان خدمت پیامبر آمدند ومسلمان شدند، اما آب و هوای مدینه به آنها نساخت، رنگ آنها زرد و بدنشان بیمار شد. پیامبر اکرم(ص) برای بهبودی آنها دستور داد به خارج از مدینه در نقطه ی خوش آب و هوایی از صحرا بروند که شتران زکات را برای چرا به آنجا می بردند و ضمن استفاده از آب و هوای آنجا از شیر شتران به حد کافی استفاده کنند. آنها چنین کردند و بهبودی یافتند، اما به جای تشکر از پیامبر اکرم (ص) دست و پای چوپان های مسلمان را قطع کردند و چشمان آنها را از بین بردند، سپس دست به کشتار آنها زدند و شتران زکات را غارت کردند و از اسلام بیرون رفتند، پیامبر (ص) دستور دادند آنها را دستگیر کردند و برای مجازات همانند کاری را با آنها کردند که بر چوپان ها روا داشته بودند، یعنی چشم آنها را کور کردند و دست و پاهایشان را بریدند و کشتند تا عبرت دیگران شوند.[۱]

از طرف دیگر با اضافه شدن لفظ محاربه به «الله» و «الرسول» در آیه مزبور قرینه ای شده است تا مفسرین متمایل به این دیدگاه شوند که چون محاربه در معنای حقیقی خود با خداوند ممکن نمی باشد، بنابراین محاربه به معنای حقیقی خود به کار نرفته است. اگرچه محاربه با رسول خدا (ص) امکان پذیر می باشد، لیکن لفظ اضافه شدن محاربه به خدا و رسول را قرینه ای دانستند که مراد و مقصود معنای گسترده تری می باشد.[۲]

عده ای معتقدند «آیه در مورد مشرکان نازل شده است که پیمان خود را با رسول (ص) شکستند و قطع سبیل و افساد فی الارض کردند. عده دیگر معتقدند در مورد عده ای از اهل کتاب است و عده ای معتقدند که آیه در مورد قومی است که اسلام آوردند، سپس مرتد شدند و شتر پیامبر را کشتند».[۳]

ابن عباس و عده ای دیگر معتقدند آیه مربوط به قطاع الطریق از مسلمانان است، اما ابن عمر آیه را راجع به مرتدان می داند و این مطالب از حسن و عطا و  عبدالکریم هم نقل شده است و دلیل آنرا نزول آیه در قضیه عرنین می دانند که مرتد شده بودند.[۴]

برخی از مفسرین آیه مزبور را خاص مرتدین و کافران دانسته و قائل به منسوخ بودن حکم آیه شده اند.[۵]

علامه حاج محمد حسین طباطبایی در تفسیر المیزان در بیان شأن نزول آیه مذکور چنین می گوید: «در کتاب کافی با سند خود از ابوصالح از امام صادق (ع) نقل کرده: گروهی بیمار از قبیله «بنی ضبه» نزد پیامبر (ص) آمدند، پیامبر (ص) فرمود: نزد من باشید وقتی خوب شدید شما را به جنگی می فرستم، گفتند: ما را از مدینه بیرون بفرست، حضرت ایشان را نزد شتران صدقه (که به عنوان زکات گرفته شده بودند) فرستاد تا از بول شتران آشامیده و از شیر شتران بخورند، وقتی خوب شدند و فربه گشتند ۳ نفر از مردمی را که در محل شتران صدقه بودند به قتل رساندند، خبر به پیامبر (ص) رسید، علی (ع) را فرستاد، آنها را در بیابانی سرگردان یافتند که توانایی بیرون رفتن ندارند، نزدیک یمن بودند، علی (ع) آنها را اسیر نمود و نزد پیامبر (ص) آورد، آنگاه این آیه نازل شد.[۶]

بنابراین ظاهرا قول اول که مورد تأیید مفسران امامیه و بعضی از اهل سنت است، قوی تر به نظر می رسد و آیه خاص مرتدان یا کافران یا گروه بخصوصی نیست و عام است و نسخ هم نشده است.[۷]

۲- دیدگاه های مفسرین

در خصوص اینکه آیا آیه ۳۳ سوره ی مائده در مقام بیان دو عنوان محاربه و افساد فی الارض می باشد یا نه؟ بین مفسرین اختلاف نظر وجود دارد که به بیان توضیحاتی در مورد هر یک از دیدگاه های مطرح شده می پردازیم.

۱-۲- دیدگاه نخست

.در مورد دیدگاه نخست دکتر حبیب زاده معتقد است که در آیه فقط عنوان محاربه مطرح شده و جمله (یسعون فی الارض فساداً) نیز جنبه ی تأکیدی دارد و عقیده ایشان بر این است که (واو) در میان کلمات (یحاربون) و (یسعون) از نوع عطفی بوده و کلمات مذکور صله می باشند و به وسیله آن به یکدیگر مربوط شده اند و این نیز دلالت بر جمع بین آنها دارد، به این معنا که تحقق جرم مذکور نیازمند این است که هم محاربه حادث شود و هم فساد فی الارض. و این در حالی است که اگر قصد و انگیزه در بیان حکم دو عنوان بوده باشد می بایست کلمه (الذین) را مجددا تکرار نمود.خلاصه باید گفت که کلمه (یسعون) مقابل خود را تفسیر می کند و معنی محاربه را به فساد بر می گرداند یعنی محاربین؛ مفسدین فی الارض هستند پس به عقیده این گروه محاربه هر نوع فسادی است که در زمین ایجاد شود، یعنی ایجاد اختلال در امنیت جامعه از طریق ترسانیدن که اصولا جز به به کار بردن اسلحه و تهدید و قتل صورت نمی گیرد.[۸]

از عبارت تحریر الوسیله[۹] که نفس محاربه را مستلزم مجازات های چهارگانه نمی داند بلکه محاربه بر وجه افساد را مستلزم مجازات می داند؛ قول بالا تأیید می گردد. چراکه علاوه بر قصد به کار بردن سلاح به منظور ترساندن مردم؛ قصد افساد فی الارض را هم برای تحقق محاربه شرط دانسته اند.

در تأیید این نظریه گفته شده که ظاهر آیه، تفسیر توضیحی است واغلب مفسران هم حمل بر آن کرده اند و معتقدند که کیفر محاربه و افساد فی الارض یک عنوان است نه دو عنوان. به علاوه قبل از آنکه در آیه مذکور کیفر ذکر شود آن دو به هم معطوف شده اند و در نتیجه عنوان مفسد بدون صدق محاربه و عنوان محاربه بدون صدق افساد در خارج وجود ندارد.

در ذیل به کلام عده ای از مفسرین و علماء سلف که نظریه فوق را قبول نموده اند می پردازیم:

شیخ طبرسی در «مجمع البیان» می گوید: «فسادها فی الارض انما یکون بالحرب لله ولرسوله و اخافه السبیل علی ذکرالله فی قوله «انما جزاء الذین یحاربون…»[۱۰] یعنی: « منظور از فساد در روی زمین این است که به جنگ با خدا و رسول او بر خیزد یا اینکه در میان مردم ایجاد ترس و نا امنی کند». لذا مشاهده می شود که در نظر ایشان محاربه تنها مصداق افساد فی الارض است.

صاحب «مسالک» نیز می گوید: «فساداً در جمله (یسعون فی الارض فساداً) یعنی مفسدین و بنابراین نصب آن به عنوان حالیه است و جایز است نصب آن به عنوان مفعول لاجله باشد یا به عنوان مفعول مطلق، زیرا سعی و تحریک آنان، سعی و تحرک مفسدانه است، پس مثل این است که گفته شود: «لیفسدون فی الارض فساداً»[۱۱]

علامه طباطبایی نیز در تفسیر «المیزان» مطابق این نظریه می گوید: «در جمله (یسعون فی الارض فساداً) که به دنبال محاربه وجنگ ذکر شد، معنای منظور را معین می کند که همان فساد در زمین با اخلال به امنیت عمومی وراهزنی است».[۱۲]

مقدس اردبیلی نیز در تفسیر خود بیان می کند: «جمله (یسعون فی الارض فساداً) برای بیان تحقق معنای محارب بودن است و اینکه حقیقت محاربه چیست. همچنین احتمال دارد که منظور از آن بیان علت برای محاربه باشد چنانچه گفته اند « یسعون فی الارض فساداً» که در آن همچنین اشاره به آن است که فساد موجبی برای تجویز قتل است».[۱۳]

با توجه به مطالبی که بیان گردید می توان چنین نتیجه گرفت، که از نظر این دسته منظور از «یسعون فی الارض فساداً» توضیح معنای محاربه و تأکید بر آن است وممکن است عبارت مذکور در مقام بیان علت حرمت محاربه باشد، یعنی چون محاربه موجب فساد فی الارض می شود جرم است و موجب یکی از حدود چهارگانه است.[۱۴]

[۱] –  تفسیر نمونه، جمعی از نویسندگان، انتشارات دارالکتب اسلامیه، جلد ۴، چاپ هفتم، ۱۳۶۱، ص۳۵۸٫

[۲] –  هاشمی، محمد، مقاله محارب کیست،  فصلنامه فقه اهل بیت، شماره ۱۱ و ۱۲، ۱۳۸۰،  ص۱۴۴٫

[۳] – عوده، عبدالقادر، التشریع الجنائی الاسلامی، انتشارات دارالکتب العربی، ج۲، چاپ دوم، بیروت، ۱۹۸۹ م، ص۶۳۹٫

[۴] – ابن قدامه، المغنی، انتشارات دار الاحیاء التراث العربیه، ج۸، بیروت، ۱۴۰۴ ق، ص۲۸۶٫

[۵] –  رازی، ابوالفتوح، تفسیر رازی، تصحیح دکتر الهی قمشه ای، شرکت تضامنی علمی، ج۳، تهران، ۱۳۲۰، ص۴۴۶٫

[۶] –  طباطبایی، علامه سید محمد حسین، تفسیر المیزان، انتشارات چاپخانه علمیه قم، ج۱۰، چاپ دوم، ۱۳۴۴، صص ۱۹۴-۱۹۳

[۷] –  طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن بن علی، المبسوط، ج۸، ص ۴۷٫

[۸] –  حبیب زاده، محمد جعفر، همان منبع، ص۳۴٫

[۹] – خمینی، روح الله (ره)، تحریر الوسیله، ترجمه محمد اسلامی، انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین قم، ج ۴، بی تا، ص ۲۳۸٫

[۱۰] – طبرسی، امین الدین ابو علی فضل بن حسن، تفسیر مجمع البیان، انتشارات مکتب علمیه اسلامیه، ج۲، تهران، بی تا، ص۱۸۳٫

[۱۱] – کاظمی، جواد، مسالک الافهام الی الایات الاحکام، انتشارات مرتضویه، جلد ۴، تهران، بی تا، ص۲۱۰٫

[۱۲] – طباطبایی، علامه سیدمحمد حسین، همان منبع، ص۱۸۷٫

[۱۳] – اردبیلی، مقدس، زبده البیان فی احکام القرآن، انتشارات مکتب مرتضویه، بی تا، ص۶۶۵٫

[۱۴] –  رضایی، جمال، همان منبع، ص۷۱٫

سوالات یا اهداف پایان نامه :

آیا عناوین محاربه و افسادفی الارض دو عنوان مجرمانه مجزّا محسوب می گردند؟

۲- آیا مقررات ناظر به محاربه در قانون مجازات اسلامی دارای نارسائی های تقنینی می باشد؟

۳- بزه محاربه از دیدگاه فقهی مقیّد به نتیجه مجرمانه است یا مطلق محسوب می گردد؟

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان :مطالعه تطبیقی محاربه در حقوق کیفری ایران و فقهای شافعی و حنفی   با فرمت ورد

پایان نامه بررسی رویکردهای فقهی و حقوقی به تأثیر جنسیت در قصاص

جنسیت:

اگر چه گهگاه مفهوم جنس[۱]  و جنسیت[۲]  به صورت مترادف به کار رفته اند؛ ولی اگر جنس را ویژگی های بیولوژیک فرد و جنسیت را به نقش هایی که به وسیله ای اجتماع برای زنان و مردان مطرح می شود، تعریف می کنیم. در هر صورت دیدگاه برابری جنسیتی بین این دو مفهوم تفاوتی قائل نمی شود و ریشه ی تمایزات را شرایط اجتماع و باورهای جامعه می داند. یکسان نبودن این دو مفهوم، شرایط دوران پیش صنعتی و صنعتی را سبب تفاوت میان جنس و جنسیت و در نهایت پیدایش کلیشه های جنسیتی می داند. در توجه به مسائل اجتماعی با تأکید بر جنسیت، صرفاً به مسائل زنان در جامعه پرداخته نمی شود بلکه بیشتر از آن متوجه ساخت اجتماعی جنسیت و تلقی جامعه ازنقش و مسئولیت و انتظاراتی است که جامعه از زنان و مردان دارد. درکل با توجه به تعریف کلیشه های جنسیتی توجه به ساخت اجتماعی جنسیت بر مبنایی یک ساخت اجتماعی است که می توان از آن به عنوان کلیشه ای مدرن نام برد که هماهنگ با جامعه ی مدرن طراحی شده است. چنان چه خان شهلا اعزازی در مقاله ی تحلیل ساختاری جنسیت؛ کلیشه های جنسیتی مربوط به مردان را با مفاهیم جامعه ی مدرن همراه می داند اما اینچنین نظری در مورد کلیشه های زنانه ندارد.

در تعریف جنسیت[۳] مبانی تفاوت های جنسیتی به نگرش ها، باورها و ارزش های جامعه نسبت داده شده به گونه ای که هنجارهای اجتماعی عامل ایجاد کننده کلیشه های جنسیتی مطرح گردیده است. همان طور که در بالا ذکر شد الگویی که امروز برای برابری زن و مرد ارائه می شود، کلیشه ی مدرن بر پایه ی هنجارها و باورهاست و حال بهتر است بدانیم در کدام شرایط تاریخی این هنجارها شکل گرفته اند.

ارش:

ارش در لغت کسری است که صورت آن تفاوت قیمت صحیح و معیب روز تقویم سال مورد معامله است و مخرج آن کسر،قیمت صحیح روز تقویم است[۴].

در لغت ارش به معنای دیه جراحت، و دیه جراحتی که میزان آن معین نیست، آمده است. گرچه خلیل در العین می نویسد: «والارش الدیه» . امّا در جای دیگر می گوید: «الارش دیهالجراحه».جوهری نیز در صحاح می نویسد: «الارش دیهالجراحات». از این دو عبارت دانسته می شود که بر دیه نفس ارش اطلاق نمی شود.

البته ظاهراً مراد از جراحت معنای عامی است که شامل جراحت، قطع عضو و یا حتی سلب منافع می شود والاّ اگر جراحت تنها معنای بدوی خود را داشته باشد، در این صورت مصطلح فقها با لغت تفاوت خواهد کرد، زیرا همان طور که خواهیم دید فقها ارش را بر دیه جنایت مادون نفس اطلاق کرده اند اعم از آن که چنین جنایتی به شکل جراحت باشد یا قطع عضو و یا سلب منافع.

چون دیه جراحت ممکن است معیّن شده باشد و ممکن است معین نشده باشد، بنابراین ارش به معنای دیه جراحت است اعم از آن که در شرع میزان آن معیّن شده باشد یا معین نشده باشد. با وجود این، ابن منظور معنای لغوی ارش را چنین آورده است: «الارش من الجراحات ما لیس له قدر معلوم و قیل هو دیهالجراحه». به نظر می رسد این سخن صحیح نیست و حق با خلیل و جوهری و دیگرانی است که ارش را دیه جراحت می دانند اعم از آن که میزان آن در شرع تعیین شده باشد یا نشده باشد.

ارش یا دیه غیر مقدر در اصطلاح حقوقی و فقهی یعنی تفاوت قیمت سالم و معیوب و به موجب قانون دیات نیز دیه ای است بر عضو بدن که شرعاً برای آن عضو، دیه مقدر تعین نشده باشد، که توسط خبره و کارشناس مربوطه تعین می گردد.ماده ۳۶۷ ق.م.ا. در این خصوص چنین بیان می دارد: هر جنایتی که بر عضو کسی وارد شود و شرعا ًمقدار خاصی به عنوان دیه برای آن مشخص نشده باشد، جانی باید ارش بپردازد.

در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی دیه را اینگونه تعریف می کند :

ماده ۲-۴۱۱: ارش عبارت از دیه غیر مقدر است که میزان آن در شرع تعیین نگردیده و دادگاه موظف است با لحاظ نوع و کیفیت صدمه وارده و تأثیر آن در سلامت مجنی‌علیه و میزان خسارت وارده با در نظر گرفتن دیه با جلب نظر کارشناس میزان آن را تعیین نماید

ارش عیب : در برخی روایات این واژه به معنای مقدار تفاوت قیمت مبیع در دو حالت سالم بودن و معیوب بودن به کار رفته است[۵].

در چند روایت این واژه در معنای دیه معیّن شرعی استعمال شده است. در یکی از این روایت ها امام صادق می فرماید: امیرالمؤمنین علی ارش سرخ شدن صورت و کبود شدن و سیاه شدن آن را به ترتیب یک ونیم، سه و شش دینار قرار داده است [۶]. در این روایت که فقها به آن عمل کرده اند، واژه ارش به معنای دیه معیّن به کار رفته است.

از همین نمونه است روایاتی که دلالت دارند بر این که همه چیز در «جامعه» هست حتی ارش خدش:

ابوبصیر می گوید: امام صادق فرمود نزد ما جامعه است. عرض کردم جامعه چیست؟ فرمود: کتابی است که هر حلال و حرامی و هر چیزی که مردم به آن نیاز دارند حتی ارش خدشه در آن هست. سپس با دستشان به من زدند و فرمودند: اجازه می دهی؟ عرض کردم فدایت شوم من در اختیار شما هستم هر کار خواستید انجام دهید. پس آن حضرت با دستشان بدن مرا فشردند و فرمودند حتی ارش این نیز در جامعه هست»[۷] .

ظاهر این روایت آن است که دیه خدشه، مقدار مشخصی است که در جامعه موجود است. به همین دلیل، صاحب جواهر درباره این حدیث می نویسد: «مقتضاه انّ لکل شیی مقدّرا، الاّ انّه لم یصل الینا»[۸].

حکومت :

همان طور که گفته می شود کلمه حکومت نیز برای ارش بکار می رود. حکومت در اصطلاح فقه به معنای اجتهاد و کوشش برای به دست آوردن دیه اعضایی است که در شرع مقدار مشخصی برای آ« تعیین نشده است که این کلمه ، برای خود دیه و ارش به کار رفته است. عده ای کوشیده اند میان حکومت و ارش فرق بگذارند و اینان ،حکومت را مخصوص جایی می دانند که دادگاه ، تعیین خسارت را به نظر کارشناس موکول میکنند و آنگاه بر اساس نظر کار شناسان حکومت می کنند ، بر خلاف ارش که خود دادگاه ، آن را معین می کند.

لازم به ذکر است در لسان فقهای شیعه اصطلاح ارش و در مرحله بعد، حکومت، بیش تر رایج است و اصطلاح حکومت و اجتهاد، در لسان فقهای سنّی رواج دارد.

حکم‏کردن و اعلام نظر دادن به عنوان یکی دیگر از معانی حکومت آمده است:
در روایتی از امام ‏صادق‏ در مقام تعلیل این مطلب که چرا امیرالمؤمنین دیه لب بالا را نصف دیه کامل و دیه لب    پایین را دو سوّم دیه کامل قرار داده‏اند، آمده است:
«لانّها تمسک الماء و الطعام مع ‏الاسنان، فلذلک فضلّها فی حکومته؛ چون لب پایین آب و غذا را نگه داشته و از      خارج شدن آن جلوگیری می‏کند، لذا حضرت امیر در حکم کردنشان، دیه آن را بیش‌تر از دیه لب بالا قرار داده‏اند»[۹] .
در این روایت واژه «حکومته» در معنای مصدری خودش (حکم کردن) به کار رفته است، گرچه نتیجه حکم کردن، دیه معین است.
در صحیحه عبداللّه‌ بن‌ سنان نیز، واژه «یحکم» به معنای مصدری آن ‏است[۱۰].

در روایت مقطوعه ابان آمده است:
«الجائفه ما وقعت فی الجوف لیس لصاحبها قصاص الا الحکومه، و المنقله تنقل منها العظام و لیس فیها قصاص الا الحکومه، و  فی المأمومه  ثلث الدیه لیس فیها  قصاص الا الحکومه ». مقطوعه ابی‏حمزه هم ‌مانند مقطوعه  ابان است[۱۱]                                                                    .
این دو روایت مقطوعه‏ بوده و معلوم نیست از معصوم نقل شده‏ باشد. امّا به‌هرحال بر استعمال عرب دلالت دارد. با توجه به این‏که دیه جائفه و مأمومه و منقّله در شرع مشخص شده است، مراد از حکومت در این دو روایت دیه معیّن و یا دست‌کم مطلق دیه می‏باشد.

گفتار دوم: مبانی شرعی دیه و قصاص

مبانی قصاص در آیات و روایات:

مبانی قرآنی قصاص:

در قرآن کریم در چند مورد به مساله قصاص به معنى کشتن قاتل در برابر مقتول و وجود این حق براى اولیاى مقتول تصریح شده است. از جمله مى‏توان به چند آیه مشخص در این خصوص اشاره نمود:
آیه ۱۷۸ سوره بقره:

آیه ۱۷۸ سوره بقره که در مدینه نازل شده و با صراحت و روشنى بیشتر حکم قصاص را بیان مى‏کند. در این آیه و آیه بعدى آن هم به تعیین حکم قصاص و فلسفه وجودى آن توجه شده و هم ترتیب تعادل قصاص بیان شده است، آیه ۱۷۸ مى‏فرماید:
«یا ایهاالذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى الحر باالحر و العبد بالعبد و الانثى بالانثى فمن عفى له من اخیه شى‏ء فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسان ذالک تخفیف من ربکم و رحمه فمن اعتدى بعد ذلک فله عذاب الیم‏»

«ای کسانی که ایمان آورده‏اید قصاص راجع به کشتگان بر شما واجب شد آزاد در عوض آزاد و برده در قبال برده وزن در قبال زن…»

امام حسن عسکری (ع) در تفسیر این آیه فرموده اند که:

مساوات در رفتار با قاتل به مثل رفتار و شیوه و برخوردی که او با مقتول داشته است  که چیزی نیست جز به قتل رساندن او[۱۲].

کلام حضرت به روشنی بر بدلیت و تقابل نفس با نفس دلالت دارد. در این قسمت از آیه «الانثی بالانثی»که حضرت باء را به معنای بدلیت و مقابله گرفته اند قابل تعمیم به جمله های پیشین است.

مرحوم امین‏الاسلام ۴۶۸ ـ ۵۴۸ق) در تفسیر مجمع البیان در شأن نزول این آیه می‏گوید: «این آیه در مورد دو قبیله از قبایل عرب نازل شده است، که یکی از آنها خود را نسبت به دیگری برتر می‏دانست و به همین خاطر زنانشان را بدون مهریه به ازدواج در می‏آورند و سوگند خورده بودند که: در برابر هر بنده‏ای از ما مردِ آزادی از آنها، و در برابر هر زن از ما، مردی ازایشان و در برابر هر مرد از ما ۲ مرد از آنها را به قتل می‏رسانیم. و دیه جراحات خود را ۲ برابر دیه جراحات آنان قرار داده بودند. تا اینکه اسلام آمد و در نفی این رویه مذموم خداوند این آیه را نازل فرمود.»

عباراتی نیز به همین معنا از فاضل مقداد در کتاب کنزالعرفان (۸۲۴ق) و مرحوم مقدس اردبیلی (۹۹۳ق) در زبده‏البیان وجود دارد که از ذکر آنها بدلیل مشابهت خودداری می‏کنیم.

یکی از مباحثی که در مورد آیه یاد شده مطرح است، این است که آیا از مفهوم آیه می‏توان استفاده کرد که بنده در برابر آزاد، مرد در برابر زن، و یا زن در برابر مرد کشته نمی‏شود، یا خیر؟ پاسخ فقهای شیعه به این پرسش، در مجموع بر دو گونه بوده است؛ برخی بدین گونه پاسخ داده‏اند که چنین مفهومی اصلاً از این آیه استفاده نمی‏شود. و برخی بدین صورت که اگرچه در ظاهر، از این آیه چنین مفهومی استفاده می‏شود اما ما با توجه به دلایل دیگری چون اجماع فقها از آن دست می‏کشیم.

حاصل عبارت بالا این است که مرحوم مقدس اردبیلی در پاسخ پرسش یاد شده ابتدا چنین ابراز داشتند که چون هدف از آیه مذبور تنها نفی برتری‏جویی افراد در قصاص بوده است، بنابراین حتی اگر بپذیریم که این آیه مفهوم دارد در اینجا این مفهوم حجیت نداشته و نمی‏توان از آن استفاده کرد که بنده در برابر آزاد یا زن در برابر مرد قصاص نمی‏شود. اما ایشان در ادامه کلام، پرسش مزبور را به گونه‏ای دیگر پاسخ داده و گفته است: اگر چه از مفهوم این آیه چنین چیزی استفاده می‏شود و این مفهوم هم اعتبار دارد، اما ما جواز قتل بنده در برابر آزاد و یا زن در برابر مرد را، به طریق اُولی از آیه استفاده می‏کنیم.

فقیه یاد شده در ادامه موضوع قصاص مرد در برابر زن را مورد توجه قرار داده می‏فرماید: «اما اینکه می‏توان مرد را در برابر زن به قتل رساند، فقهای امامیه، از دلیل دیگری که آن روایات، بلکه اجماع ایشان است. استفاده کرده‏اند. پس مفهوم آیه با این دلیل تخصیص می‏خورد و اینجا مفهوم حجت است اما چون دلیل قوی‏تری داریم از آن صرف نظر می‏کنیم.»[۱۳]  بنابراین به نظر مقدس اردبیلی اگر چه مفهوم «والأُنثی بالأُنثی» این است که مرد در برابر زن کشته نمی‏شود اما به دلیل وجود روایات و اجماع فقها از این مفهوم صرف نظر می‏کنیم. مشابه این نظر را در کلمات ابن ادریس هم می‏بینیم.

آیه ۱۷۹ سوره بقره:                                                                 
«ولکم فى القصاص حیوه یا اولى الالباب تعلکم تتقون‏»

در تفسیر این آیه آمده است :

و برای شما ای امت محمد (ص)در قصاص حیات است چرا که اگر کسی قصد ارتکاب قتلی را دارد ، بداند که قصاص می شود( کشته می شود) از آن قتل خود داری می کند و این در واقع حیات است هم برای کسی که قصد کشتن دارد هم برای سایر مردم زیرا زمانی که مردم بدانند قصاص واجب است بر اثر ترس از قصاص جرات بر قتل پیدا نمی کنند[۱۴].

شایان ذکر است که این آیه نه تنها دلالت بر این مطلب دارد بلکه مجازات به قصاص قاتل را یک امر عقلایی می داند (با توجه به حکم اولی الاباب که در آیه آمده است )آقای قرائتی در تفسیر نور ، این مفهوم را در یک جمله بیان میکند« حذف عنصر خطرناک یک امر عقلایی است».

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه

متن کامل