پایان نامه ماهیت تقلب نسبت به قانون و مطالعه تطبیقی آن در حقوق بین الملل خصوصی

ارسال شده در سایت پایان نامه

در حقوق مسیحی

در قرن سیزدهم در اروپا دادگاههای اختصاصی کلیسا در کنار محاکم عرفی وجود داشت و صلاحیت رسیدگی به جرائم کشیش ها و بعضی جرائم را دارا بود. افراد غیر روحانی که مرتکب جرمی شده بودند، برای فرار از شدت و خشونت زیادی که در دادگاههای عرفی وجود داشت، خود را به سلک روحانیت درآورده و تشریفات مربوط به آن را که تراشیدن فرق سر و پوشیدن لباس مخصوص بود، انجام می دادند و به این وسیله خود را به طبقه کشیشان وارد می کردند. این امر برای احراز صلاحیت دادگاههای مذهبی کافی بود. این تقلب چندان موجب نگرانی نبود زیرا در صورتیکه صحنه سازی متهم کشف می شد، کلیسا او را برای محاکمه نزد محاکم عرفی می فرستاد ولی در موردی که متهم مرتکب جنایت شده بود حتی پس از کشف حیله از تحویل او به محاکم عرفی خودداری می کرد و در نتیجه کشیش جعلی از تقلب خود استفاده می کرد. البته این عمل از مصادیق نظریه تقلب به معنی اخص نیست، بلکه نوعی کتمان واقع و سوء استفاده از لباس روحانی است.

ب – نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق قدیمی فرانسه و ایران

در حقوق قدیمی فرانسه

در این دوره نظریه تقلب از نظر مفهوم و مصداق مشخص می شود.

رومی ها نظریه مزبور را بدون نظم و ترتیب و بدون تفکیک آن از نظریات مشابه مثل اعمال صوری، و نقض آشکار قانون بکار می بردند. در پایان این دوره یعنی قرن 17 و 18 نظریه با کلیه اوصاف و شرایطی که در حقوق معاصر برای آن قائل هستیم وجود داشته است. برای توجیه این تکامل دلائل زیر را ذکر می کنند:

1 –  برای مطالعه تفصیلی بررسی تاریخی مراجعه شود به : کاشانی ، محمود ، نظریه تقلب نسبت به قانون ، کتابخانه ملی ایران   تهران  چاپ اول 1352 صفحات 7 الی 30

1- شیوه تفسیر تحت اللفظ متروک شد و از این پس در تفسیر قوانین بیشتر به هدف و روح قانون توجه می شد و تفسیر بطور موسع بود. این امر یکی از دلائل پذیرش نظریه تقلب نسبت به قانون گردید.

2- نفوذ روز افزون اخلاق در قلمروی حقوق موجب شد که مرزهای حقوق و اخلاق تغییر یابد. در این زمان به عنصر معنوی در اعمال حقوقی ارزش بیشتری داده شد. در قرن چهاردهم نظریه تقلب نسبت به قانون از اعمال حقوقی صوری جدا شد. به نظر بالد ، عمل حقوقی صوری، حقیقی نیست و یک بیع صوری، بیع نیست. عمل حقوقی صوری خود به خود باطل است زیرا قصد در آن نیست ولی عمل حقوقی متقلبانه، دارای ارزش حقوقی است ولی قابل خدشه است.(1)

بارتل، که یکی از حقوقدانان این دوره است تقسیم بندی دیگری را برای تقلب پیشنهاد می کند که عبارت است از تقلب نسبت به قانون و تقلب نسبت به اشخاص ثالث می باشد.(2)

در قرن شانزدهم کوژاس، صریحاٌ دو عنصر اساسی تقلب نسبت به قانون را مشخص کرد. به این معنی که تقلب مستلزم قصد متقلبانه و حصول یک نتیجه نامشروع است و از عمل حقوقی صوری از جهت حقیقی بودن متمایز می گردد. ضمانت اجرای آن نیز کلیت دارد، یعنی « تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد  می سازد »،

وسیله ای که برای تقلب نسبت به قانون بکار رفته یکی از عناصر تقلب را تشکیل می دهد. تقلب مستلزم حیله و استفاده از وسایل انحرافی است، این خصیصه که در حقوق رم با عبارت «Circumunnirelegem  » بیان گردیده بود، در اواخر دوره حقوق قدیمی فرانسه جزء عوامل تشکیل دهنده تقلب شناخته شده است . حیله و اعمال فریبنده در کلیه تعاریفی که از تقلب شده است به چشم   می خورد و در واقع معیاری برای نظریه تقلب است.

راه قانونی ابطال تقلب، در موارد متعددی از جمله در تغییر متقلبانه تابعیت و حیله هائی که در معاملات وجود داشت مورد استفاده قرار گرفت. اصل حقوقی کلی:« تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد        می سازد » که راه حقیقی تقلب نسبت به قانون است در کد ناپلئون، ذکر نشده است ولی مواردی از اجرای آن در این قانون به چشم می خورد. حقوقدانان این سکوت را به عنوان رد مجازات تقلب تلقی نکرده اند و دیوان تمیز فرانسه اصل کلی حقوقی مزبور را در موارد متعددی مورد استناد قرار داده اند . به نظر ویدال ، عبارت «Fraus omnia corrumpit   » که چیزی جز تعبیر این اصل به لاتین نیست، بعد از تصویب قانون مدنی فرانسه ساخته و پرداخته شده است.(3) در نیمه دوم قرن نوزدهم در حقوق فرانسه، قضیه

1 –  ویدال ، کتاب سابق الذکر ص 40

2 –  ویدال ، کتاب سابق الذکر ، ص 38 و 39

3 –  ویدال ، کتاب سابق الذکر ص 55

خانم دوبوفرمن باعث صدور معروفترین رأی در باب تقلب نسبت به قانون می شود. خانم دوبوفرمن دارای تابعیت اکتسابی فرانسه بوده و این تابعیت بر اثر نکاح با مرد فرانسوی حاصل شده بود. وی می خواست از شوهرش جدا و با یک مرد رومانیایی ازدواج کند. از آنجا که طلاق در حقوق فرانسه ممنوع بود. او تابعیت دوک نشین ساکس آلتمبورگ را که جزء قلمروی آلمان بود تحصیل و با حکم دادگاه آن سرزمین خود را مطلقه ساخته و در فاصله کوتاهی با مرد دیگری در برلین ازدواج و به فرانسه بر می گردد. شوهر قبلی این زن به دادگاه شکایت می کند و تقاضای بطلان طلاق و ازدواج مجدد او را می نماید. دادگاه پس از رسیدگی ، سرانجام با این استدلال که تحصیل تابعیت دوک نشین از سوی زن ، بواسطه تقلب به قانون بوده، چنین تابعیتی را بلااثر دانسته و در نتیجه برای طلاق و ازدواج تحقق یافته، در کشور فرانسه اعتباری قائل       نمی شود. و دادگاه در رأی نهایی خود به سود مرد فرانسوی رأی می دهد. در واقع این رأی به منزله پایه ای برای شکل گیری نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی امروزی محسوب می شود.(1)

در حقوق ایران

نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق ایران و حقوق اسلامی نیز قابل بررسی می باشد.

در کتاب جامع التواریخ رشیدی و سایر تواریخ عهد مغول مورد جالبی از حیله و تقلب ذکر شده است.

خلاصه قضیه این است که معاملات ربوی در اثر اوضاع و احوال اجتماعی خاصی در زمان غازان خان، که بر اثر شیوع این معاملات مردم کسب و تجارت را رها کرده و سرمایه خود را در این راه بکار می بردند. در نتیجه خزانه دولت از زر تهی شده و تعداد زیادی طلبکار برای او بوجود آمده بود. جامع التواریخ پس از نقل وقایع مربوط به این موضوع چنین می نویسد:(2)

« پادشاه خلد ملکه اندیشه فرمود و دانست که مجموع این فساد ها زر بسود دادن و ستدن است و چون از آن منع فرماید، هم تقویت شرع نبوی کرده باشد و هم خلائق را از ورطه ضلالت به جاده هدایت آورده و به برکات منع ربا، چندین خلل معظم مندفع گردد، و بعد از اندیشه، در شعبان سنه ثمان و تسعین و ستماته ( 698 ) فرمان روانه فرمود که: در تمامت ممالک هیچ آفریده ربا ندهد و نستاند. و اکثر مردم که بدان معتاد بودند منکر شدند و بعضی اکابر که مجال داشتند می گفتند که طریق معاملات بکلی مسدود گردد. پادشاه خلد ملکه فرمود: که جهت آن می فرمائیم که راه معاملات نامحدود مسدود گردد».

 

1 –  محمود سلجوقی – حقوق بین الملل خصوصی – نشر دادگستر – ایران – تهران – چاپ اول 1377 صفحه 202 و نجاد علی الماسی – تعارض قوانین – مرکز نشر دانشگاهی – ایران – تهران – چاپ اول 1370 صفحه 144

2 – ( جامع التواریخ رشیدی ، تالیف خواجه رشید الدین فضل الله همدانی ج 2 ، ص1084و1085 )

جامع التواریخ پس از ذکر اشکال تراشی هائی که عده ای نسبت به عواقب این فرمان می کردند چنین ادامه کلام می دهد: « فرمود ( غازان خان ) که خدایتعالی و رسول (ص) مصالح مردم را بهتر دانند یا ما، به ضرورت می بایست گفت که ایشان فرمود که خدایتعالی و رسول (ص)چنین فرموده اند و برخلاف آن هیچ سخن نخواهیم شنید و حکم همین است. و از آن تاریخ تا این زمان هر آفریده که سود زر خواست ندادند و اگر متقلبی، استیلاء از حکم و فرمان نمود مانع شدند. این زمان به حمد الله والمنه، بواسطه آنکه هیچ آفریده زر به سود نمی دهد تا باز ندهند تمامت خلل ها که واقع شد مندفع گشت و معاملات راست شد و انصاف میان مردم پیدا گشت و اکثر اموال نقد سرخ بخزانه می رسد و ارزاق حلال گشت و برکت پدید آمد و بیشتر مردم به زراعت و تجارت و پیشه های نافع مشغول شدند و بدین واسطه کار عالم از نو نوائی و آئینی یافت، و در این مدت که حکم به نفاذ پیوست، بعضی مردم که ذوق ربا در دل ایشان مانده بود اجناسی چند به بهای گران به قرض می دادند، به حیلت آنکه معاملات و بیع است و صورت ربا نیست. و عاقب الامر آن غریمان با دیوان می آمدند.(1)

و تقریر می کردند که اجناس بر این موجب ( معاملت و بیع ) داده اند و زر طلب می دارند. پادشاه در غضب رفت و فرمود اگر ترک چنین حیل و تزویرات نگیرند فرمان فرمائیم تا هر آفریده که قرضی بستاند اصلاٌ و راساٌ المال باز ندهد، مردم را اگر زر هست چه لازم به قرض دهند. باید املاک بخرند و عمارت و زراعت کنند. مردم از آن هراسان گشتند و ربا کمتر شد و یقین حاصل که هرچه زودتر بکلی آن شیوه برافتد . حق تعالی این پادشاه را توفیق دهد تا همواره رسوم نامحمود بر می اندازد. »

حیله ای که جامع التواریخ از آن صحبت کرده نظیر نمونه ایست که در حقوق رم ذکر شد. چه در حقوق رم برای خنثی کردن این حیله، به وام گیرنده اجازه داده شد که دعوی وام دهنده را که بعنوان مطالبه ثمن معامله مطرح شده بود رد نماید. در این مورد نیز غازان خان فرمان داده بود « اگر ترک چنین حیل و تزویرات نگیرند فرمان فرمائیم تا هر آفریده که قرضی بستاند اصلاٌ و راساٌ المال و ربح باز ندهد » باید اعتراف کرد که حیله به خصوص در زمینه ربا، در عرف مردم ما در طول تاریخ رایج بوده است. بررسی کلمات فقها از نظر تاریخی این مطلب را ثابت می کند. فقیه عالیقدر مقدس اردبیلی پس از ذکر روایاتی که در آنها حکمت تحریم ربا بیان شده است چنین اضافه می کند:(2)

1- یعنی طلبکاران که طلب آنها پرداخت نشده بود طرح دعوی می کردند.

2- و انت تعلم انها تنعدم بفتح باب الحیله ، کما هو المتعارف ، فانهم یاخذون بها ما یؤخذ بالربا ، زبده البیان فی احکام القران ، ص 437 چاپ جدید، در این کتاب که از کتب نفیس فقه امامیه است کلیه آیات احکام قرآن کریم گردآوری شده و تفاسیر مهم و فتاوای عمده در ذیل هر آیه نقل شده است.

« واضح است که تحریم ربا که نیکو کاری و دادن قرض الحسنه ربا است، به علت مفتوح بودن باب حیله، بطوریکه بین مردم با توسل به حیله همان چیزی را که از طریق ربا تحصیل می شد بدست می آوردند. فقیه مزبور در قرن دهم میزیسته و سال 993 هجری وفات یافته است. این عبارت صراحت دارد که در این تاریخ حیله و تقلب متعارف بوده است.

تتبع بیشتر در کلمات فقها شواهد بیشتری را در این زمینه بدست می دهد. از علل مهم این وضعیت این است که در طول تاریخ ما هیچگاه قدرت و نیروئی بطور واقعی پشتیبان مقررات اسلام نبوده و قانون منع ربا در قلمروی حق الله است و مدعی خصوصی هم نداشته است، بنابراین افراد به سادگی تبانی بر پایمال کردن آن کرده اند. از علل اساسی رواج حیله همچنین عقیده و فتوای عده ای از فقها اسلامی است که گاه صریحاٌ و گاه ضمناٌ به جواز از استفاده از حیله فتوی داده اند. خصوصاٌ که این فتوی با طبیعت مردم که پیوسته به فکر فرار از موانع شرعی و حقوقی هستند و با ذوق و اشتیاق ربا خواران، که به دنبال سرپوشی بر اعمال خود هستند، هماهنگی داشته است. عنوان کلاه شرعی، که در عرف ما مصطلح شده نیز مبتنی بر همین سابقه است و اصولاٌ شان نزول این فتاوی که در سراسر کتب فقه پراکنده ای که از دلایل اساسی رواج حیله این بوده که در جامعه ایرانی، برخی از علما، برای رفع بعضی از محدودیتها، استفاده از حیله را جایز و در این خصوص نیز فتوی صادر کرده اند. و این در اصطلاح همان چیزی است که در اصطلاح کلاه شرعی نامیده شده است. البته نمی توان منکر این واقعیت شد که فقهای زیادی هم بوده اند که در مخالفت با جوازهای مذکور، فتوی مخالف داده اند. و بر همین اساس است که صاحب جواهر گفته: کل شیء تضمن غرض اصل مشروعیه الحکم یحکم ببطلانه. ( صاحب جواهر – 1273 هجری قمری )

مثال دیگری که در خصوص تقلب نسبت به قانون در حقوق داخلی می توان آورد که از نظر تاریخی واجد اهمیت بوده، حیله در ازدواج می باشد، در اینجا برای آنکه دو یا چند نفر بتوانند در مدت کوتاهی مثلاً یک شب با زنی مزاوجت کنند. یکی از آنان زن را بصورت موقت به نکاح خود درآورده و پس از رابطه زناشویی، بقیه مدت را به او بذل می کند و سپس آن زن را به نکاح دائم خود در می آورد، لیکن قبل از اینکه نزدیکی واقع شود زن را طلاق می دهد. از آنجا که چنین زنی اصولاً عده ندارد.(1) می تواند قبل از انقضای عده، با هر شخصی نکاح کرده و در نتیجه این تقلب، نفر بعدی نیز می تواند با زن مذکور مزاوجت کند. البته بعضی از فقها بر طریقه مذکور خدشه وارد ساخته اند و گفته اند که حکم عده، نسبت به شوهر ساقط نمی شود و فقط شوهر است که می تواند قبل از انقضای عده زن را به عقد دائم خود درآورد، زیرا عده برای جلوگیری از اختلاط میاه است و چون این علت در شوهر مطرح نبوده و در غیر شوهر مطرح

1 –  ماده 155 قانون مدنی ایران : زنی که بین او و شوهر خود نزدیکی واقع نشده و همچنین زن یائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاح ولی عده وفات در هر دو مورد باید رعایت شود

می باشد. بنابراین حکم عده ساقط نمی شود. علیرغم خدشه مذ کور، بعضی از فقها مانند میرداماد، در کتاب حدائق باب طلاق، حیله مذکور را صحیح دانسته است. گرچه شیخ بهایی در جواهر، حیله را برای فرار از عده موثر ندانسته و قابل خدشه می داند.(1)

به طور کلی در حقوق اسلامی، این نکته مورد تأکید قرار گرفته است که اساساً حیله و تقلب، مبتنی بر سوء نیت و تظاهر است. در حالیکه صداقت و مبارزه با دروغ گویی از شعایر اسلامی بشمار می رود. و هر عملی در مخالفت با آن مذموم می باشد. پیامبر گرامی اسلام(ص) فرموده اند: که ارزش عمل انسان وابسته به نیت و انگیزه اوست. ( انما الاعمال بالنیات )

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 

مطالب مشابه را هم ببینید

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید !

سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید

پایان نامه بررسی عناصر حماسی در قصاید سبک خراسانی
پایان نامه بررسی تأثیر قدرت و جنسیت بر گزینش راهبردهای معذرت­خواهی در زبان فارسی
پایان نامه ارزیابی همبستگی فنوتیپی ژنوتیپی صفات اگرومورفولوژیکی
پایان نامه تعيين موقعيت سياست جنايي قضايي ايران
پایان نامه عملكرد تحصيلي دانش آموزان عادی و ناتوان یادگیری