پایان نامه تعیین چگونگی قانون حاکم بر قراردادها در صورت فقدان قصد و اراده طرفین قرارداد


 تفاوت عرف داخلی با عرف بین المللی و تجاری

همانطور که در بند پیشین اشاره شد عرف عمل و روش یا سلسله اعمال و روش هایی است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت قوه ی قانون گذاری در اثر حوایج اجتماعی میان همه ی افراد جامعه یا گروهی از آن ها به عنوان قاعده ای الزام آور در تنظیم روابط حقوقی بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم شده است. توضیح این که عرف پدیده ای است که نوع مردم به جهت ایمان و اعتقاد و نیز انس با آن، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتی انجام می دهند و مخالفت با آن نوعا احساسات افراد را جریحه دار می نماید. به گونه ای که گاه در برابر اشخاص مختلف از خود عکس العمل نشان می دهند. چنین عرفی در واقع قانون نانوشته ای است که با توافق مشترک و همگانی پابرجا شده است. این پدیده ی اجتماعی که نتیجه ی عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده و وجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد، برانگیخته از نیازهای اجتماعی ومعمول به تحول پذیری است که همواره منطبق بر حوایج زندگانی مردم بوده و بامقتضیات زندگی اجتماعی نیز هماهنگ می باشد به گونه ای که با تغییر اخلاق، رسوم و اوضاع اجتماعی، اقتصادی و فرهنگ مردم تغییر می یابد. گفتنی است که قانون نیز به جهت حفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترام گذارده و رعایت آن را لازم می شمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم می داند.

آن چه تا کنون بیان گردید تعریف عرف در حقوق داخلی بود. اما در حقوق بین الملل چنان که برخی از دانشمندان برآنند، عرف تعریف دیگری رامی طلبد. در حقوق بین الملل عرف و عادت از شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در ایجاد و بسط مناسبات خود با یکدیگر و همچنین رویه ی آن ها در اختلافات با یک دیگر ناشی می شود، بدین گونه که در نتیجه ی تکرار این شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در روابط بین المللی ایمان و اعتقاد نسبت به قواعدی پیدا می شود که به تدریج در روابط مشترک آن ها جنبه ی الزامی به خود گرفته و به عنوان معیار سنجش ارزش های حاکم پذیرفته می شود. این قواعد ریشه و اصل قواعد حقوق بین الملل است. لذا به موجب بند 2 ماده ی 38 اساسنامه ی «دیوان بین المللی دادگستری”عرف عبارت است از رویه ی عمومی دولت ها که به صورت قاعده ی حقوقی مورد قبول آن ها قرار گرفته است که ممکن است به صورت جهانی یا منطقه ای و یا به صورت دو جانبه در روابط دو کشور با یک دیگر در تکرار امری با موافقت ضمنی آن ها باشد.” عرف و عادت نخستین منبع حقوق بین الملل به شمار می آید و در حل اختلافات بین المللی پایه تصمیمات قضایی می باشد.

و در خصوص عرف تجاری باید گفت عرف تجاری و یا بازرگانی به مجموعه قواعد،نظامات و آداب و رسومی اطلاق می شود که در طول زمان و به تدریج در خصوص امری برقرار شده و به صورت عادات و رسوم معمولی بین تجار ایجاد می گردد، و بین بازرگانان و شرکت ها دارای اعتبار بوده و همواره مورد علاقه و احترام مردم قرار داشته است. به همین علت هم دارای اعتبار قانونی می باشد و هرجا که در خصوص مسائل تجاری قانونی وجود نداشته باشد عرف و عادات به منزله قانون است و در امورتجاری دارای اعتبار خاصی است که هم از نظر تجارت داخلی و هم از نظر تجارت خارجی معمول و متداول بوده و مورد احترام و قبول عامه می باشد. در حقیقت عرف و عادت تجاری ، قاعده ای است که فعالان تجاری در عمل از آن پیروی می کنند بدون آنکه به صورت قانون درآمده باشد که ممکن است به صورت رسم یا عادت و یا عرف باشد.در نتیجه، عرف و عادت جنبه الزامی و عمومی دارد، پس دارای ضمانت اجرای حقوقی نیز می باشد یعنی همانگونه که جهل به حکم(قانون) رافع مسئولیت نیست جهل به عرف هم همانطور که گفته شد چنانچه آن را در حکم قانون بدانیم رفع تکلیف نمی کند.[1]

گفتار دوم: قوانین محلی

بند اول: قانون محل اقامت خوانده

قانون ديگري كه در مبحث قانون حاكم بر قرارداد هاي خارجي مطرح است، قانون محل اقامت خوانده دعوي مي باشد. اين تئوري مبني بر اين ادله است كه قانون محل اقامت خوانده كه پاسخ گوي دعواست زيرا خوانده قادر و ملزم نيست براي پاسخگويي به ادعاي خواهان به دادگاه و قانوني غير از محل اقامت خود پاسخ دهد.

با اينكه اين تئوري در دعاوي داخلي كارايي دارد اما هيچ دليلي بر ارجحيت اين قانون ندارد و محل اقامت خوانده نمي تواند ملاك باشد. تعيين محل اقامت بسيار مشكل است. زيرا اقامتگاه تجاري و يا اقامتگاه مسكوني و اقامتگاه اتفاقي گاه معارض است. به ويژه در شركت هاي تجاري كه در بسياري از كشورها فعاليت دارند تعيين محل اقامت مشكل است.

شايد در رابطه با صلاحيت محكمه قانون محل اقامت دادگاه كه همان قانون مقر دادگاه است ملاك باشد اما الزاماً كشور مقر دادگاه نمي تواند قانون خود را بر طرفين دعوي تحميل نمايد و ممكن است به هيچ عنوان مورد نظر طرفين قرارداد نباشد. اقامتگاه زمان انعقاد و با اقامتگاه فعلي خوانده است فرق داشته باشد و دليلي ندارد كه در قرارداد قانون محل اقامت حاكم باشد.

بند دوم: قانون محل انعقاد قرارداد

امروزه اين تئوري از ساير تئوري ها طرفداران بيشتري دارد و در مواردي كه قانون حاكم بر قرارداد توسط متعاملين معلوم نگرديده است چون كشور محل انعقاد قرارداد است كه به قرارداد جنبه قانوني مي دهد بايد كه در مورد آثار و دعاوي و اختلاف قانون اين كشور حاكم گردد. اين تئوري نيز در قراردادها سابقه طولاني دارد و بسياري از كشورها همين ضابطه را به كار برده اند  و امروزه بيشترين طرفدار را دارد.

محل انعقاد عقد به عنوان يك عامل مشخص ارتباط از قديم الايام مورد توجه بوده و بر اساس آن قانون حاكم بر قرارداد را تعيين مي كرده اند. شايد دليل توجه خاص به اين عامل ارتباط و قبول صلاحيت قانون محل انعقاد عقد اين بوده است كه اصولاً طبق قاعده عرفي معروف حقوق بين الملل خصوصي اسناد از لحاظ طرز تنظيم در همه كشورها تابع قانون محل تنظيم خود تلقي شده اند (ماده 969 قانون مدني ايران) و طبيعي است كه حكومت قانون محل انعقاد قرارداد قاضي را از وظيفه شاق تفكيك مسائل شكلي و ماهوي رهايي مي دهد و حكومت قانون واحدي را بر قرارداد امكان پذير مي سازد، (البته لازم بذکر است مسائل شکلی صرفا” مربوط به اسناد نبوده بلکه مسائل آئین دادرسی را هم در بر می گیرد این درحالیست که دادگاه یک کشور، آئین دادرسی بیگانه را اجرا نمی نماید حتی اگر سند در آن کشور تنظیم شده باشد.) معذلك اين عامل ارتباط از دو لحاظ مورد انتقاد واقع شده است يكي از لحاظ جنبه تصادفي بودن آن و ديگري از لحاظ مشكلات مربوط به تعيين محل انعقاد عقد(در مورد عقد غايبين)زيرا قوانين كشورهاي مختلف در خصوص زمان انعقاد عقد درقراردادهاي مكاتبه اي با يكديگر تفاوت دارند. در بعضي كشورها (در نظام حقوق انگليسي – آمريكايي) قرارداد به محض پست كردن قبولي (پذيرش) منعقد شده تلفني مي گردد در حالي كه در بعضي كشورهاي ديگر (در نظام حقوق نوشته) انعقاد عقد را موكول به وصول قبولي به محل اقامت ايجاب كننده (پيشنهاد كننده) دانسته و يا حتي احتياط را بيشتر كرده و قرارداد را زماني منعقد شده تلقي مي كنند كه ايجاب كننده از قبولي قابل مطلع شده باشد . بدين ترتيب محل انعقاد عقد بسته به تشخيص زمان انعقاد عقد بوده و قاعدتاً بايد اين نكته فرعي بررسي شود كه براي روشن كردن محل انعقاد عقد چه راه حلي را بايد انتخاب كرد.[2]

بند سوم: قانون محل اجراي عقد

ساوينيي نخستين حقوقداني است كه محل اجراي عقد را پايگاه و مركز ثقل قرارداد دانسته و آن را بر محل انعقاد عقد ترجيح داده است. به نظر او ارتباط قرارداد با قانون محل انعقاد يك ارتباط تصادفي است و حال آنكه ارتباط قرارداد با عرف و قانون محل اجرا جنبه طبيعي دارد زيرا متعاملين در طرح ريزي رابطه حقوقي خود بيش از هر چيز به امكانات اجراي قرارداد توجه دارند و لذا قانون محل اجرا به اغلب احتمال مورد نظر متعاملين   مي باشد.

بر اين عامل ارتباط نيز انتقادهايي وارده شده است. مي گويند تعيين محل اجراي واحدي براي قراردادها در تجارت بين المللي اساساً ميسر نيست زيرا حتي در يك قرارداد معمولي بيع بين المللي محل اجراي تعقدات خريدار و تعهدات متقابل فروشنده لااقل در دو كشور مختلف است. به علاوه، محل اجراي بعضي قراردادها را از پيش نمي توان معلوم نمود مثلاً قرارداد بيمه خسارت اتومبيل محل اجراي معيني ندارد زيرا محل اجراي آن وقتي معلوم مي شود كه خسارتي به اتومبيل وارد شده باشد.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت علم یار