اجرای قاعده فراش در مورد طفل متولد بعد از انحلال نکاح

ارسال شده در سایت پایان نامه

فصل دوم:اجرای قاعده فراش در مورد طفل متولد بعد از انحلال نکاح

چنانچه  کودک بعد از انحلال نکاح متولد شود  و با توجه سابق زن وجود داشته باشد، مطابق أماره فراش طفل به شوهر سابق تعلق می گیرد. در این مسأله دو فرض وجود دارد: فرض اول این است که طفل قبل از ازدواج مجدد زن به دنیا آمده باشد و فرض دوم این است که زن بعد از انحلال نکاح اول، شوهر دیگر اختیار کرده و در دوران زوجیت دوم، طفل به دنیا آمده باشد.

مبحث اول:تولد کودک قبل از ازدواج مجدد زن

اگر از تاریخ انحلال تا تولد طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد، بر اساس قاعده فراش، طفل به شوهر سابق منتسب می شود. در این فرض نزدیکی جنسی مبدأ احتساب مدت حمل قرار نمی گیرد، بلکه از آن جا که در دوران زوجیت همیشه امکان نزدیکی وجود دارد، زمان انحلال نکاح مبدأ احتساب قرار می گیرد و دیگر این که هنوز زن ازدواج مجدد نکرده و فعلاً فراش دیگری وجود ندارد که با فراش قبلی تعارض داشته باشد.[1]

ماده 1159 ق.م. هم در همین فرض مقرر داشته است: هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود، ملحق به شوهر است مشروط بر این که مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد.

گفتار اول:تولد کودک بعد از ازدواج مجدد زن

چنانچه پس از انحلال نکاح و انقضای مدت عده، زن شوهر دیگر اختیار کند و آن گاه در زمان زوجیت دوم کودکی از آن زن متولد شود که امکان الحاق او به یکی از دو شوهر یا هر دو با توجه به حداقل و حداکثر مدت حمل وجود داشته باشد و یا امکان الحاق طفل به هیچ کدام وجود نداشته باشد، چهار حالت پیش بینی می شود:

بند اول: حالتی که فقط الحاق طفل به شوهر اول امکان دارد

مثلاً مردی همسرش را طلاق دهد و بعد از انقضای عده، آن زن شوهر دیگری اختیار کند و بعد از گذشت پنج ماه از تاریخ ازدواج کودکی به دنیا آورد. در این فرض طفل به شوهر دوم تعلق نمی گیرد، زیرا از زمان انحلال ازدواج اول تا تولد کودک کم تر از ده ماه گذشته است طفل به شوهر اول ملحق خواهد شد و نیز با توجه به این که کشف می شود ازدواج دوم در ایام عده صورت گرفته است حکم به بطلان آن داده می شود.[2]

بند دوم: حالتی که فقط الحاق طفل به شوهر دوم ممکن است

به فرض زن بعد از انحلال نکاح و تمام شدن مدت عده، شوهر دیگر اختیار کند و فاصله بین انحلال نکاح اول و نکاح دوم، هفت ماه باشد و نه ماه بعد از ازدواج دوم فرزندی به دنیا آید، در این جا با توجه به حداقل و حداکثر مدت حمل، طفل صرفاً به شوهر دوم انتساب پیدا می کند.

بند سوم: حالتی که الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن است

مثلاً زنی سه ماه بعد از طلاق به تصور این که عده اش تمام شده است، ازدواج م یکند و هفت ماه بعد از آن فرزندی به دنیا می آورد، در این جا فاصله بین انحلال نکاح اول و تولد طفل ده ماه و فاصله بین انعقاد نکاح دوم و تولد طفل هفت ماه است لذا با توجه به حداقل و حداکثر مدت حمل، الحاق طفل به هر یک از دو شوهر ممکن است.

در این فرض با توجه به این که شرایط اجرای اماره فراش نسبت به الحاق طفل به هر دو شوهر وجود دارد تعارض دو اماره یا دو دلیل حاصل می شود که مقتضای قاعده باب تعارض هم با نبودن مُرجَّعِ، تساقط هر دو دلیل است، لیکن ملاحظه مصلحت خانواده و طفل اقتضاء دارد که طفل منتسب به شوهر دوم بادش و فقهاء امامیه هم در موردی که انتساب طفل به هر دو شوهر ممکن باشد، حکم به الحاق طفل به شوهر دوم کرده اند و در این حکم به پاره ای روایات نیز استناد جسته اند و چنین استدلال کرده اند که مراد از فراش، فراش فعلی است و چون فراش (نکاح) شوهر اول زائل شده و صرفاً فراش شوهر دوم فعلیت دارد، در نتیجه کودک به شوهر دوم ملحق خواهد شد.[3]

البته این استدلال خالی از اشکال نیست چرا که ، فعلیت فراش در زمان نزدیکی لازم است نه به هنگام تولد کودک، به عبارت دیگر در زمان نزدیکی زن و شوهر باید رابطه زوجیت برقرار بوده باشد و فرض این است که در این زمان هر دو فراش فعلیت داشته است، یعنی ممکن است نزدیکی که نطفه ی طفل در اثر آن منعقد شده در زمان زوجیت اول یا دوم رخ داده باشد.

بنابراین بهتر است مستند فقهی حکم الحاق طفل به شوهر دوم را آن دسته روایاتی بدانیم که این حکم از آنها قابل استنباط استف ماده 1160 ق.م. ایران نیز صریحاً اعلام کرده است که طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آن که أمارات قطعیه بر خلاف آن دلالت کند، مقصود از امارات قطعیه اوضاع و احوال یا أمارات قضائی است که به وضوح دلالت بر عدم انتساب طفل به شوهر دوم کند و دادرس از آن، قطع به عدم انتساب پیدا کند چنان که به نحوی قاطع با نظریه کارشناس ثابت شود که در نطفه شوهر دوم ماده حیاتی اسپرماتوزئید نیست یا اختلاف گروه خونی آن دو به گونه ای است که از لحاظ علمی الحاق طفل به شوهر دوم غیر ممکن است، در این صورت کودک به شوهر اول ملحق خواهد شد.[4]

 

بند چهارم: حالتی که الحاق طفل به هیچ کدام از دو شوهر ممکن نیست

مثلاً فاصله بین انحلال اول تا ولادت کودک بیش از حداکثر مدت حمل باشد که در این صورت به شوهر اول ملحق نمی شود، از طریفی بین ازدواج دوم زن و ولادت کودک کم تر از حداقل مدت حمل باشد که به شوهر دوم هم ملحق نمی شود. در نتیجه در فرض مذکور اجرای قاعده فراش نسبت به هر دو شوهر منتفی است. البته حکم به زانیه بودن زن هم داده نمی شود زیرا امکان دارد از طریق دیگری بچه دار شده باشد که شیوه باردار شدن آن زن کشف نگردد، در این صورت گفته می شود طفل مزبور صرفاً مادر دارد ولی پدر ندارد.

گفتار دوم:اجرای قاعده فراش در فرزند شبهه

منظور از شبهه، تصور خلاف حقیقت است و  وطی به شبهه هم عبارت است از این که مردی با زنی نزدیکی کند به تصور این که بین آنها رابطه زوجیت وجود دارد حال آن که چنین رابطه ای در واقع وجود نداشته است.[5] این عمل را وطی به شبهه گویند و چنان چه در نتیجه آن، فرزندی به دنیا آید او را ولد شبهه و نسب او را نسب ناشی از شبهه می نامند.

برخی از فقهاء در تعریف وطی به شبهه اظهار داشته اند: منظور از وطی به شبهه، نزدیکی است که شخص با عدم علم به تحریم آن استحقاق آن را نداشته باشد، لذا نزدیکی دیوانه و کسی که در خواب است داخل در این مفهوم خواهد بود. [6]

شبهه یا در اثر جهل به حکم است یا در اثر جهل به موضوع، بنابراین شبهه دو نوع می شود: شبهه حکیمه و شبهه موضوعیه.شبهه حکیمه در موردی است که تصور بر خلاف حقیقت، دراثر جهل به حکم و قانون باشد مثلاً مردی با زنی که درعده است به گمان این که ازدواج با چنین زنی قانوناً و شرعاً بلامانع است، ازدواج کند یا آن که مردی با زنی که شوهرش مفقودالاثر است پس از گذشت چهار سال ازدواج نماید به خیال این که صرف گذشت چهار سال از غیبت شوهرش برای صحت ازدواج با چنین زنی کافی است، در حالی که صحت ازدواج با چنین زنی منوط به حکم دادگاه می باشد که به ولی شوهر او امر کند که این زن را طلاق دهد و در صورت نبودن ولی و امتناع زن از طلاق، حاکم شرع آن را طلاق دهد و زن عده وفات نگه دارد و آن گاه بعد از اتمام عده می تواند شوهر اختیار کند، (ماده 1029 ق.م.) شبهه موضوعیه در اثر جهل به مصداق و موضوع حکم است، به عبارت دیگر اگر شخصی در عملی که انجام داده اشتباه کرده و تصوری بر خلاف واقع از آن داشته باشد دچار شبهه موضوعیه شده است مثلاً مرد می داند که ازدواج با زنی که در عده دیگری به سر می برد ممنوع است ولیکن با زنی که در عده دیگری است به گمان این که مدت عده اش مقتضی شده ازدواج نماید، یا شخص با دیگری که از محارم رضاعی اوست ازدواج می نماید بدون این که از داشتن قرابت رضاعی با او آگاه باشد.

هم چنین شبهه ممکن است در عقد باشد و یا دروطی چنان چه بر اثر اشتباه، عقد نکاح محقق گردد و به دنبال آن نزدیکی واقع شود این حالت شبهه در عقد است ولی اگر بدون عقد و از روی اشتباه مردی با زنی نزدیکی نماید، شبهه در وطی است مثل این که مرد نابینائی با یک زن بیگانه به تصور این که زوجه ی اوست نزدیکی نماید.

نزدیکی به شبهه در حکم نزدیکی از طریق نکاح صحیح است و آن چه در اثبات نسب مشروع گفته شد در اثبات نسب ناشی از شبهه نیز صادق است. بنابراین نسب پدری را در این جا نیز با أماره فراش می توان ثابت کرد و طفلی هم که ولد شبهه به حساب می آید، مطابق قاعده فراش منتسب به کسی خواهد بود که شبهه بوده است. اگر زن و مرد هر دو در شبهه بوده باشند، منتسب به هر دو می شود، اگر یک طرف عالم و طرف دیگر در شبهه بوده باشد، فرزند به کسی ملحق می شود که در شبهه بوده است؛ ولی نسبت به شخصی که عالم به واقع بوده ولد الزنا بوده و ملحق به او نخواهد شد. ماده 1165 ق.م. هم چنین مقرر داشته است: طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو اشتباه بوده اند، ملحق به هر دو خواهد بود. برای اجرای قاعده فراش در ولد شبهه فروض زیر قابل تصور است:

بند اول. نزدیکی به شبهه با زن شوهر دار

چنانچه مردی با زن شوهر دار از روی شبهه نزدیکی نماید و طفلی متولد شود، با توجه به حداقل و حداکثر مدت حمل در الحاق طفل به شوهر یا واطی به شبهه چهار حالت قابل بررسی است.

  1. چنانچه از زمان نزدیکی هر کدام تا تولد کم تر از شش ماه یا بیش از ده ماه باشد در این صورت کودک به هیچ یک از آن دو ملحق نخواهد شد.
  2. چنانکه فاصله بین ازدواج و تولد طفل بیش از شش ماه باشد ولی فاصله بین نزدیکی به شبهه و تولد کم تر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه باشد در این حالت اماره فراش فقط نسبت به شوهر زن اجراء می شود و کودک به او ملحق خواهد شد.
  3. چنان که از تاریخ نزدیکی شوهر یا زن، کم تر از شش ماه یا بیش تر از ده ماه گذشته باشد، یا ثابت شده باشد که نطفه شوهر فاقد ماده حیاتی است، ولی از زمان نزدیکی به شبهه بی شتر از شش ماه و کم تر از ده ماه سپری شده باشأف در این حالت اماره فراش صرفاً در مورد واطی به شبهه اجراء می شود و کودک به او ملحق می شود.
  4. چنان چه طفل پس از هشت ماه از تاریخ نزدیکی شوهر و نه ماه از زمان نزدیکی به شبهه متولد شود، در این حالت الحاق طفل به هر یک از شوهر و واطی به شبهه ممکن است، چه این که در هر دو مورد شرایط اجرای اماره فراش وجوددارد، در این جا اماره فراش شوهر با اماره فراش واطی به شبهه معارض است، مطابق نظر فقهاء حکم این مسأله با قرعه تعیین می شود.[7]

برخی از حقوقدانان نظر به این که در قانون مدنی در این خصوص چیزی ذکر نشده و نیز احاق طفل به شوهر موافق مصلحت کودک و خانواده است و رابطه جنسی زن و شوهر دائمی ولی نزدیکی واطی به شبهه با زن شوهردار اتفاقی است و از این رو احتمال به وجود آمدن نطفه بچه از شوهر بیشتر و أماره ی فراش نسبت به او قوی تر است، طفل را ملحق به شوهر دانسته اند.[8]

بند دوم. نزدیکی به شبهه با زن آزاد

چنانچه مردی با زنی که در قید زوجیت دیگری نیست، به شبهه نزدیکی کند و طفلی به دنیا آید که فاصله بین نزدیکی و تولد او کم تر از شش ماه و بیش تر از ده ماه نباشد، این فرض سه حالت دارد یا زن به طور کلی زوجه ی دیگری نبوده و یا در حباله نکاح شخص دیگری بوده که از تاریخ انحلال تا ولادت کودک بیش از ده ماه گذشته و یا این که سابقاً زوجه دیگری بوده و از تاریخ انحلال نکاح تا تولد طفل بیش از ده ماه نگذشته است. در دو حالت اول و دوم اماره فراش بدون معارض نسبت به واطی به شبهه جاری و طفل به او ملحق می شود.[9]

اما در حالت سوم اقوال مختلف است، بعضی از فقهای امامیه نظر به تعارض دو اماره فراش، به قرعه متوسل شده اند زیرا به اعتقاد آنان قرعه برای هر امر مشکلی است (القُرعَه لِکُلِّ امرٍ مشکلِ) و این حالت از مصادیق اجرای قرعه است. بعضی دیگر طفل را به واطی به شبهه ملحق دانسته اند به این دلیل که گفته اند: فراش اول زائل شده و فراش دوم (فراش واطی به شبهه) باقی است پس اجرای این فراش اولی است.[10]

قول سوم این است که طفل به شوهر سابق زن ملحق خواهد شد. این قول در آثار حقوقی معاصر ترجیح دارد زیرا اولاً قانون مدنیف استقراع را برای حل هر امر مشکل و از جمله مشکل نسب پی شبینی نکرده است، ثانیاً این استدلال که فراش شوهر زائل شده و فراش واطی به شبهه باقی است قابل ایراد است، زیرا با رفع شبهه این فراش نیز زائل می شود، به علاوه این که وجود فراش در زمان نزدیکی ملاک اعتبار است و فرش این است که در این زمان دو فراش وجود داشته است. ثالثاً الحاق طفل به شوهر سابق زن با مصلحت طفل سازگارتر است زیرا کودکی که ولد شبهه معرفی می شود در جامعه دارای حیثیت و احترام فرزندی که ناشی از نکاح صحیح است، نخواهد بود. رابعاً ماده 1159قانون مدنی مؤید این نظر است چه این ماده به طور اطلاق طفلی را که در فاصله ده ماه یا کم تر از انحلال تولد یافته ملحق به شوهر سابق زن می داند.[11]

و نیز گاه دو نفر یکی به شبهه و دیگری به زنا با زنی نزدیکی کرده باشند، با رعایت حداقل و حداکثر مدت حمل، اماره فراش فقط درباره کسی جاری می شود که وطی به شبهه نموده و طفل صرفاً به او ملحق می شود نه به زانی، از مواد 1164 و 1167 ق.م. نیز همین نظر استنباط می گردد، هم چنان که زنا با زن شوهردار و احتمال تکون طفل از آن مانع اجرای اماره فراش نسبت به واطی به شبهه نخواهد شد.

 

 

 

 

بند سوم. نزدیکی به شبهه با محارم

هرگاه شخصی به شبهه با یکی از محارم نسبی یا سببی یا رضاعی خود نزدیکی کند و کودکی از آن به دنیا آید برخی از حقوقدانان گفته اند چنین کودکی در حکم ولد قانونی محسوب نمی شود و ملحق به کسی که در شبهه بوده نمی گردد، زیرا در این جا مانع ذاتی نکاح از قبیل قرابت وجود دارد در حالی که ولد شبهه در صورتی در حکم ولد قانون است و آثار و احکام آن را دارد که حرمت نزدیکی، عَرَضی باشد یعنی صرفاً در اثر نبودن رابطه زوجیت بین زن و مرد باشد، مانند نزدیکی بین زن و مرد اجنبی و الّا چنان چه بین زن و مرد به دلیل وجود قرابت نسبی یا سببی و رضاعی، نکاح ممنوع باشد آن گاه به شبهه نزدیکی رخ دهد و طفلی به دنیا آید در حکم ولد قانونی به حساب نمی آید و ملحق به واطی به شبهه نمی گردد، زیرا این امر بر خلاف اخلاق حسنه به شمار می رود و تصویر خلاف حقیقت و جهل زن یا مرد به عدم رابطه زوجیت نمی تواند نقض ذاتی رابطه را جبران نماید.[12]

ولی برخی دیگر طفلی را که در اثر وطی به شبهه با محارم به دنیا آمده باشد، ولد شبهه دانسته و طفل را ملحق به اشتباه کننده دانسته اند و در استدلال بر نظر خود بیان داشته اند اولاً: مواد 1164 تا 1166 قانون مدنی مطلق است و شامل نزدیکی به شبهه با محارم نیز می شود و از لحاظ فقدان سوء نیت و قصد قانون شکنی هم تفاوتی بین موارد مختلف نزدیکی به شبهه دیده نمی شود.

ثانیاً در احکام فقهی نیز این گونه نزدیکی و موارد دیگر وطی به شبهه، تفکیک صورت نگرفته است.ثالثاً مسلم نیست که الحاق چنین طفلی به واطی به شبهه بر خلاف اخلاق حسنه باشد و اساساً اخلاق حسنه برابر ماده 975 ق.م. موجب ابطال قراردادهای خصوصی یا مانع اجرای قانون خارجی است و نمیتواند مانع الحاق طفل به اشتباه کننده باشد.

رابعاً راه حل مذکور به مصلحت کودک و اجتماع است، زیرا با قبول آن نسب طفل مشروع به شمار خواهد آمد و از تعداد اطفال نامشروع کاسته خواهد شد.[13]

 

 

 

 

[1] – طباطبایی، سید علی ، ریاض المسائل ج 10،پیشین،ص491

[2] – همان،ج10،ض 490.

[3] – بجنوردی، میرزا محمد حسن، القواعد الفقهیه ج 4/41

[4] – دکتر صفائی،حسین، حقوق خانواده ج 2،پیشین،ص55

[5] – موسوی خوئی، سید ابوالقاسم بن سید علی اکبر، منهاج الصالحین ج 2،ص298.

[6] – شهید ثانی، مسالک الافهام ج1،پیشین، کتاب النکاح فصل الربع فی اسباب التحریم. ص 455

[7] – نجفی،جواهر الکلام ج 31،پیشین،ص233 .

[8] – امامی،حسن ، نسب در حقوق ایران و فرانسه، تهران 1349،ص 218و صفائی،حسین، حقوق خانواده ج 2،پیشین،ص 94.

[9] – همان،ص95

[10] – نجفی،جواهر الکلام ج 31.پیشین، کتاب النکاح، ص 248 و 249.

[11] – امامی،حسن، حقوق مدنی پیشین،176

[12] – همان

[13] – کاتوزیان، ناصر،حقوق مدنی خانواده ج 2/ چاپ دوم تهران 1367 هـ ش. ش 332، و صفائی،حسین، حقوق خانواده ج 2،پیشین،97

متن کامل در این لینک :پایان نامه : اثبات نسب در فقه و قانون مدنی

 

مطالب مشابه را هم ببینید

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید !

سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید

پایان نامه شناسایی آراء ونوآوری های شهید صدر در اصول فقه
پایان نامه بررسی سیاست جنایی تقنینی در خصوص ارتداد با نگاهی به قانون مجازات اسلامی
پایان نامه نقش واسطه‌ای تفکر انتقادی در ارتباط بین سبک‌های هویت و سلامت اجتماعی
پایان نامه با موضوع Java CGI How To
دانلود پایان نامه در مورد ارتباط بین رهبری معنوی و هوش اخلاقی با تعهد سازمانی